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올해 2023년은 형법제정 70주년이 되는 해입니다. 대한민국 형법은 1953년 9월 18일 법률 제293호로 제정되어 10월 3일부터 시행되고 있습니다. 그동안 23차례 개정되었습니다.
우리 한국형사법학회는 오랜 역사와 전통을 가지고 있습니다. 1957년 5월 22일 창립되었으니, 올해가 학회창립 66주년입니다.
형법은 ‘사람을 처벌하는 법’입니다. ‘범죄’ 때문이 아니라 ‘형벌’ 때문에 존재하는 법입니다. ‘형벌’이라는 특수한 강제력을 사용하는, ‘수단의 특수성’이 있는 법입니다. 형벌권은 국가가 갖습니다. 즉 형법은 ‘공형벌(公刑罰) 체계’를 제도화한 법입니다. 그러므로 형법은 마지막 수단으로 사용해야 합니다. 이처럼 형법은 절제되어야 할 가치체계인 것입니다. 개인은 형법의 제1차 수신자가 아닙니다. 국가가 형법의 제1차 수신자입니다. 형벌 권력의 속성을 우리는 항상 명심해야 합니다.

죄형법정주의,죄형법정원칙
형법의 기본원리는 「죄형법정주의」,「죄형법정원칙」입니다. 죄형법정원칙은 헌법의 원칙이자 가장 중요한 형법의 법치국가원칙이며, 형법해석의 기본원칙입니다.

“법률 없으면 범죄도 형벌도 없다”(%00;um crimen, %00;a poena sine lege)

이 법언은 죄형법정원칙의 상징이고 깃발입니다. 근대 형법의 상징을 누구나 알고 있습니다. 국가형벌권 남용으로부터 개인의 자유와 안전을 보장해야 합니다. 이것이 법치국가(法治國家)의 헌법상 요청이며 삼권분립(三權分立)에 기초한 죄형법정원칙의 본질적 내용입니다.
죄형법정원칙은 형법의 팽창과 과도한 형벌 욕구를 제약하는 작용을 담당합니다. 형법의 입법자를 구속하는 원칙입니다. 무엇보다도 형법의 해석적용자?법원을 구속하는 원칙입니다. 만일 법원이 형법 해석과정에서 법해석이라는 미명하에, 마치 입법자처럼 입법영역을 잠식하고, 준입법자 마냥 법창조를 감행한다면, 개인은 자유의 이익을 그만큼 잃게 됩니다. 자유의 보루인 법원에 의해 오히려 자유의 이익을 잃게 된다는 것은 역설이자 모순이 아닐 수 없습니다. 법원은 자유를 지키는 최후의 보루입니다.
이러한 역설은 다른 법과 달리 형벌이라는 특수한 수단을 사용하는 형법에서는 결코 허용되지 않습니다. 형사재판에서 법원은 ‘국가형벌권을 행사하는 주체’가 아닙니다. 다만 ‘공형벌’을 다루는 헌법기관입니다. 즉 국가형벌권을 대리하는 국가기관(검사)에 대한 관계에서, 법원은 ‘인권의 최후 보루’라는 헌법 책무를 수행하는 헌법기관입니다.
죄형법정원칙은 개인의 인권보장을 위한 핵심 원칙입니다. 헌법재판소도 역시 “국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원리”(헌재 1991.7.8. 91헌가4)라고 밝히고 있습니다.
물론 실체형법에서 양대 축은 범죄자와 피해자입니다. 그리고 형법은 피해자 보호를 위한 과제를 ‘보호 과제’, 범죄자의 인권보장을 위한 과제를 ‘보장 과제’라고 합니다. 양자의 ‘균형’이 형법의 궁극적인 목적입니다. 그런데 여기서 피해자는 실제 범죄피해자(과거 피해자)가 아니라 일반화된 피해자 즉 일반인(미래 피해자)을 뜻합니다(형사소송에서 피해자는 실제 피해자이지만, 실체형법에서 피해자는 일반인이라는 뜻입니다). 현대 형벌론의 목적에 따르면 범죄자를 처벌하는 것은 장래의 범죄예방을 위해 필요하기 때문이며, 공형벌은 어떠한 경우에도 개인(현실의 피해자)을 위해 활동하는 것이 아니기 때문입니다.
만일 (일반인을 위한) 오늘의 ‘보호’ 과제를 강조하고 우선한다면, 이것은 (범죄자를 위한) 오늘의 ‘보장’ 과제를 그만큼 위협?약화시킨다는 것을 의미합니다. 보호와 보장은 마치 동전의 양면과 같습니다. 더구나 ‘보장’의 약화는 단지 오늘의 보장을 그만큼 허물어뜨리는 것뿐만 아니라 나아가 내일의 보장까지도 그렇게 만든다는 것을 의미합니다. 그런데 문제는 범죄자와 일반인이 고정되어 있는 것이 아니며 그 구별이 상대적인 것이라는 데에 있습니다. 오늘의 일반인도 얼마든지 내일에는 범죄자?범죄의심자 집단에 속할 수도 있기 때문입니다. 그렇다면 (일반인에 대한) ‘오늘의 보호 우선’은 곧바로 (오늘의 일반인에 대한) ‘내일의 침해가능성 확대’를 그 대가로 요구한다는 것을 의미합니다. 보호 목적의 상대적 우위가 광풍처럼 지배하는 현실에서 ‘보장 기능의 강화’를 외치는 것은, 흔히 오해하는 것과는 달리, 오늘의 범죄자를 위한 것은 아닙니다. 형벌 권력에 대한 관계에서 일반인의 내일을 위해서 그렇게 하는 것입니다. 즉, ‘오늘의 보장’은 정확하게 (오늘의 일반인에 대한) ‘내일의 보호’를 위한 수단이 될 수 있다는 것입니다. 결국 보장은 보호를 위한 수단입니다. 이러한 모순적 성격은 형법이 법익을 보호하기 위해 형벌이라는 법익박탈 수단을 사용하는 특수성 때문입니다.
전문가라면 누구나 알고 있는 사실이지만, 전문가가 아니라도 오늘의 젊은 세대는 물론 우리 모두 적어도 이 사실만큼은 똑바로 직시해야 합니다. 이러한 보장 과제는 당연히 법원에게 그 헌법상 책무가 맡겨져 있습니다.

『죄형법정원칙과 법원』
뜻깊은 형법제정 제70주년을 맞이하여, 많은 원로 형법학자들께서 한 목소리로 의견을 주셨습니다. 학회 차원에서 죄형법정원칙의 실현을 위한 법원의 노력과 성과를 평가하고, 판례 법리의 올바른 방향을 모색하는 특단의 작업이 필요하다고 역설하셨습니다(법원은 ‘인권의 최후 보루’인가 아니면 죄형법정원칙의 ‘적’인가? 가히 ‘분노 아닌 분노’를 일부 피력하시기도 하였습니다). 그래서 학회 차원에서 2023년 1월 이사회, 2월 상임이사회를 거쳐 『죄형법정원칙과 법원』 발간을 기획하고 《판례연구위원회》 안에 《간행위원회》를 꾸렸습니다.
우선, 주제는 논란의 중심에 선 대법원 판례 총 26개를 엄선하고, 2개의 총설을 더하였습니다. 1개 주제당 200자 원고지 기준 100장 정도의 분량을 원칙으로 하였고, 일관된 형식(포맷)을 추구하였습니다. 2023년 3월 24일, 4월 14일 및 21일 대면회의를 개최하는 등 준비과정을 거쳐, 5월 말까지 주제 선정?집필진 선정?집필 의뢰를 완료하였습니다. 그 후 8월 말까지 원고를 수합하고 10월 말까지 2번에 걸쳐 편집?교정을 경유하였습니다.
둘째, 집필진은 학계의 여망을 담아 그야말로 그 대부분을 평생 한국 형법 연구에 헌신하신 원로 형법학자 분들로 모셨습니다. 형법에 진심이신 정말 많은 원로 형법학자들께서 한국 형법 현실의 문제점에 대해 적극 공감하시고, 판례 법리의 올바른 방향을 모색한다는 대의(大義)에 기꺼이 동참해 주셨습니다. 흔쾌히 집필에 동의하시고 뜨거운 여름 원고 집필에 말 그대로 최선을 다해 주신 원로 형법교수님들을 비롯하여, 의견제시와 집필에 참여한 모든 형법학자들께 이 자리를 빌려 다시 한번 깊이 감사의 말씀을 드립니다. 따라서 이 책의 편저자는 단지 개인이나 소수의 집단이 아니라 한국형사법학회이고, 넓게는 ‘한국 형법학계 전체’라고 말할 수 있겠습니다.
셋째, 글의 형식은 논문형 글쓰기를 지양하였습니다. 판례 법리의 노력과 성과를 평가하고, 나아가 판례 법리의 문제점을 지적함과 동시에 그 올바른 방향을 모색하는 것이라면, 비판?제안?비유?은유 등 모두 가능하다는 점을 공유하였습니다. 전체를 조망하면서 핵심 내용을 전달하고 설득력을 높이기 위한 다양한 시도였습니다.
넷째, 이 책의 주된 독자층은 물론 법원?변호사 등 형사실무에 종사하는 법률가?실무가들입니다. 그러나 법학전문대학원?대학 과정에서 법학을 전공하는 학생들, 형법 현실에 대한 이해 내지 문제의식이 있는 일반인들도 당연히 염두에 두었습니다. 단지 법학자와 법률가만을 위해 만든 것이 아니라는 점입니다. 한국 사회를 위해 기획?출간하는 작업인 만큼, 이 책이 실무와 학계의 가교 역할이 되어 주기를 염원하였습니다. 형법이론적 근거를 실무가들이 재판에 반영하는 데 기여하기를 기대합니다. 또한 학생?젊은 세대?일반인에게 단지 법의 기술(skill)이 아니라 통찰(insight)을 줄 수 있는 형법 서적이 되기를 기대합니다.
다섯째, 이 책은 그저 단발성에 그치는 것이 아닙니다. 앞으로 집필진의 범위를 넓혀서 이번에 포함되지 않은 주제에 대한 추가적인 분석을 확장, 지속적으로 발간할 작업도 계획하고 있습니다. 이러한 지속적인 과정을 통하여 논란이 있는 형법 판례에 관한 공론의 장이 크게 확산하기를 소망합니다. 판례 법리가 헌법원칙인 죄형법정원칙에 부합하는 방향으로 제대로 확립되고 헌법합치적 형법이 정확하게 구현되기를 진정 소망합니다.

감사인사
마지막으로 원로 형법학자 두 분의 말씀을 직접 인용하고자 합니다.

“표어적으로 말하자면 ‘법률 저편에서 펄럭이는 추상적 정의의 깃발은 공허하다. 죄형법정원칙의 요구를 허물면서 강행되는 추상같은 정의는 더 이상 실체적인 정의가 될 수 없다.’ 법원이 피고인의 인권의 최후 보루(Bollwerk)라는 지칭을 자랑스럽게 여긴다면, 죄형법정원칙이 오래 간직해 온 범죄인의 자유와 안전을 위한 이 구체적인 정의를 늘 중심에 새기고, 그 길로 지향해 나가기를 바란다.” - 김일수 교수

“사법부는 사회 전반에 걸친 범죄예방을 일차적 목표로 해서는 안 된다. 법원의 판결을 통하여 이러한 정책적 목표가 달성되기도 어렵다. 형사사법에서 사법부의 임무는 부당한 형사처벌로부터 개인을 보호하는 것이다. 사법부는 개인을 희생해서라도 범죄로부터 일반인을 보호해야 한다는 잘못된 신념을 가져서는 안 된다. 최근 언론과 입법부의 엄벌화 경향에 대해 좀 더 강력한 제동을 걸어야 한다.” - 오영근 교수

참여해 주신 형법학자들의 노고에 다시 한번 심심한 사의를 표합니다. 출판에 애쓰신 창립 70년 박영사 여러분께도 감사드립니다. 이 책의 의미를 공감하고 성원을 아끼지 않은 그리고 않을 여러분께도 깊이 감사드립니다.
이 책은 형벌을 확장하려는 동기와 충동에 맞서서, 한국의 형사법학계가 형법이론적 관점에서 오늘의 법원과 한국 사회를 향해 던지는 ‘분명한 문제제기’이자 ‘확고한 외침’입니다. 냉엄한 질책과 힘찬 응원을 담았습니다.

2023년 11월 11일
사단법인 한국형사법학회 제38대 회장 이주원 드림

제1장 총 설
1. 죄형법정원칙의 기능과 법원의 역할 3
2. 죄형법정주의에 대한 대법원판례의 성과 36


제2장형법총칙
3. 형법 제1조 제2항의 적용 범위 문제 55
4. 보안처분의 소급효 문제 -보안처분과 소급효금지의 원칙- 71
5. 외국에서의 미결구금과 형의 산입 문제 86
6. 부진정 결과적 가중범과 고의범의 죄수 문제 -부진정 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 죄수- 104
7. 부진정부작위범에서 작위의무의 발생근거와 한계 문제 121
8. 협애한 정당방위 성립범위의 문제 -싸움 상황과 정당방위를 중심으로- 137
9. 양해와 승낙의 문제 146
10. 형법 제10조의 규범구조 오해와 ‘심신장애’의 의미 문제 163
11. 위법성조각사유 전제사실의 착오 체계 문제 183
12. 형법 제16조와 법률의 부지 문제 -형법 제16조의 적용대상에서 법률의 부지를 배제하는 것- 209
13. 공모공동정범 문제 224
14. 공동정범과 예견가능성 문제 244
15. 소극적 신분과 모해목적의 신분(형법 제33조)규정 적용 문제 262
16. 집행유예기간 중의 집행유예 허용 여부 문제 280
17. 상상적 경합과 실체적 경합의 구별 문제 292


제3장형법각칙
18. 상해죄 동시범 특례규정의 적용 범위 문제 309
19. 명예훼손죄의 공연성 판단기준 문제 -전파가능성 이론- 323
20. 폭력범죄에서 ‘위험한 물건을 휴대하여’의 문제 336
21. 사자(死者)의 점유 문제 352
22. 특수강도 중 야간주거침입강도죄 실행의 착수시기 문제 379
23. 배임죄의 법적 성격 및 손해 발생의 구체적 위험 판단기준 문제 394
24. 부동산 이중매매의 배임죄 인정 문제 414
25. 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’에 무형위조 포함 문제 431
26. 직권남용죄의 ‘직권 없이 남용 없다’는 해석 문제 447
27. 범인의 자기은닉·도피 교사, 범인의 자기범죄증거 인멸 교사 문제 462
28. 양벌규정의 역적용 문제 -해석을 통한 수범자 범위의 확대- 479



대상판결 목록 499