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법치국가원칙이란 인간존엄의 핵심적 내용인 자유.평등과 정의를 실현시키기 위해 국가생활에서 지켜야 할 행동지침을 법으로 마련하고, 국가권력을 이에 입각하여 형성.집행하려는 인간사회의 기본원리를 말한다. 이러한 법치국가원칙의 이념적 기초는 생활환경의 정의로운 조정과 형성을 통하여, 국가생활에서 불가피하게 야기되는 권력현상을 권력분립과 함께 합법성과 정당성에 기초한 법률로 순화시켜 인간의 존엄성을 확보하려는 데에 있다.
즉 국민의 기본권은 국가에 대한 국민의 방어권을 뜻할 뿐만 아니라, 국가가 개인의 생명권 등 보편적 가치질서를 구현하고, 이를 보장하기 위한 국가의 적극적 형성 또는 조정의무를 의미한다. 이러한 입장에 입각하여 수록된 형사법상 문제된 몇 가지 쟁점을 질문하면서 이를 해명해 보았다.

형법학은 규범학이고 가치학이므로 진실 여부만을 평가의 기초로 삼을 수 없고, 실체적 진실에 기반을 두고 나서 공정과 정의의 기준으로 판단해야 한다. 이런 점에서 법학은 신학일 수 없다. 왜냐하면 신학에 관한 것이라면 하나님의 말씀 자체가 언제나 진리이자 정의이기에, 그 말씀을 무조건 믿어야 하지만, 법학은 진리를 기초로 한 정의의 영역에 속하므로, 무조건 믿을 수 없으며, 무엇이 진실이고 정의인지 끝까지 물어봐야 되기 때문이다. 게다가 형법학은 사회의 안전과 평화의 달성을 위한 최후수단이다. 도구는 잘못 사용하면 위험하기 때문에 이를 억제할 수 있는 제도적 장치로써 자유·민주사회에서 보편적으로 애용되고 있는 법치국가원칙의 준수가 불가결하다.

법치국가원칙이란 인간존엄의 핵심적 내용인 자유·평등과 정의를 실현시키기 위해 국가생활에서 지켜야 할 행동지침을 법으로 마련하고, 국가권력을 이에 입각하여 형성·집행하려는 인간사회의 기본원리를 말한다. 이러한 법치국가원칙의 이념적 기초는 생활환경의 정의로운 조정과 형성을 통하여, 국가생활에서 불가피하게 야기되는 권력현상을 권력분립과 함께 합법성과 정당성에 기초한 법률로 순화시켜 인간의 존엄성을 확보하려는 데에 있다. 즉 국민의 기본권은 국가에 대한 국민의 방어권을 뜻할 뿐만 아니라, 국가가 개인의 생명권 등 보편적 가치질서를 구현하고, 이를 보장하기 위한 국가의 적극적 형성 또는 조정의무를 의미한다.

필자는 이러한 입장에 입각하여 본서에 수록된 형사법상 문제된 몇 가지 쟁점을 질문하면서 이를 해명해 보려고 노력했다. 이를 요약하면 다음과 같다.

① 인간의 정신은 육체를 통하여 차츰 성숙되어 가는 것이지, 육체에 갑자기 스며들지 않는다. 성년이 되어 가면서 자신의 행동을 주체적으로 행사하고, 행위결과에 대한 의미를 온전히 이해할 때 비로소 인간은 자신의 범법행위에 대한 행위주체가 될 수 있다.

② 인간은 사회적 책무를 지닌 주체적 인간으로서 책무위반에 대한 책임을 져야 하는 존재이고, 우리의 삶을 인간답게 누릴 수 있도록 정의로운 국가와 문화의 형성에 결정적으로 기여하였던 존재이며, 건전한 사회발전을 위해 자신의 능력에 어울리는 행동을 해야 할 책무가 있는 인격체이다.

③ 이러한 인격체로서 사회적 책무를 지니고, 위반 시에는 벌칙을 받아야 하는 인간은 국가로부터 이에 대한 보답으로 존엄성을 보장받아야 한다.

④ 인간의 존엄성은 양도나 포기할 수 없는 불가침적 권리이며, 인간의 생명과 육체가 보전될 경우에만 존재하게 된다. 그러므로 인간의 생명권과 신체에 대한 불가침권은 인간존엄의 핵심일 수밖에 없고, 사형제도는 폐지되어야 마땅하다.

⑤ 기본권의 주체로서 인간은 생존의 역사성과 사회성에서 결코 유리될 수 없다. 사회 속에 살고 있는 인간은 공동생활을 책임 있게 형성해야 할 사명을 간직한 인격체이다. 그러므로 개개인이 갖는 사회 관련성은 사회구조와 조화를 위해 기본권의 일정한 한계를 가질 수밖에 없게 한다.

⑥ 형법상 행위란 자신의 태도나 행동을 목적적으로 조종할 수 있는 인간이 사회적으로 회피해야 할 위험을 침해하거나 야기하는 인격적 태도이다. 이를 다른 말로 표현하자면 목적적 행위지배를 할 수 있는 행위자가 행위 시에 회피했어야 할 위험을 자초하거나 야기케 한 일체의 인격적 활동을 형법상 행위로 파악한다.

⑦ 형벌의 주된 목적은 복수의 악순환의 연결고리를 끊고, 더 이상의 복수가 가능하지 않게 하는 데 있다. 국가가 법률로 일정한 행위유형을 금지했음에도 불구하고 이를 무시하고 위반한 자에 대해서는 복수에 비례하는 실질적 고통을 그 행위자에게 적법절차를 통해 되갚아 주는 것이 형벌이다.

⑧ 국가공권력은 현재 진행되고 있는 위난의 현장에 즉시 달려가서 해당 피해자를 즉시 구조해 줄 수 있는 가능성이 극히 적다. 이와 같은 긴급한 상황이라면 국가는 범죄피해자에게 자력구제방식인 정당방위나 긴급피난 등을 상당성이 담보되는 한도 내에서 행사할 수 있도록 허용해 주어야 한다. 이러한 긴급행위는 국가의 시혜적 혜택으로 볼 수 없고 천부인권에 속하므로, 정당방위 등 긴급행위에 대한 윤리적 제한은 삼가야 한다.

⑨ 형사법은 죄형법정주의 원칙에 따라 법익보호 임무와 인권보장 임무를 주된 목적으로 한다. 민사법은 소유권 보장, 사적 자치와 거래 안정 등을 통해 재산권의 효용을 극대화하고, 재산권의 공정한 배분을 일차적 목적으로 삼고 있다. 이처럼 두 영역의 법이념과 제재수단은 서로 다르므로 이들 법률영역의 상이성과 독자성을 인정해야 한다. 예컨대 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익’이라는 형사법의 원칙을 민사법의 경우에도 동일하게 적용될 수 없기 때문이다.

⑩ 모든 법 해석은 법문의 일상적인 의미나 법률적 언어관행을 사용하여 법문의 의미 파악부터 시작해야 한다. 그러나 형벌법규가 일반국민에 대해 무엇이 금지되어 있는가를 항상 명확히 보여줄 수 없고, 형법은 문자로 형식화된 죽어 있는 조문의 집합에 불과하지 않는다. 따라서 법률해석자는 법률 해석 시에 법문에만 집착하여 문언의 일상적 의미 파악에 국한되어서는 아니 된다. 법률의 입법취지, 보호기능과 그 법률의 객관적 의미와 목적을 비롯해 형법의 성격에 마땅한 독자적 개념을 인정할 수 있어야 한다. 때로는 법률의 흠결 또는 법률이 불비된 경우라도 허용되는 해석에 의해 보완될 필요성도 없지 않다. 예컨대 입법의 불비가 입법자의 편집상 과오에 기인한 경우 이를 일정한 요건 하에서 보정할 수 있어야 한다.

⑪ 형법 제34조 제1항의 간접정범은 ‘공범형 간접정범’ 혹은 ‘공범형 정범’이라고 불러도 무방해 보인다. 왜냐하면 형법 제34조 제1항의 간접정범은 법정형 이하로 형을 감경할 수 있다는 점에서 순수한 정범으로 규정되어 있지 않음은 분명하며, 공범적 성격을 적지 않게 지녔으나 순수한 공범형식이라고 해석하기도 쉽지 않고, 지극히 독자적인 ‘공범형 정범’이기 때문이다.

⑫ 불능미수를 처벌하려는 취지는 금지규범을 통하여 보호하고자 하는 법익에 대한 침해 위험성으로 연결될 수 있는 구성요건적 행위를 실행했다면, 그런 실행행위가 일반인의 관점에서 보아 보호법익을 침해할 만한 위험한 것으로 판단되었다고 보기 때문이다.

⑬ 배임죄의 성립 여부에서 경영상의 판단은 배임죄의 고의 영역에 해당될 수 없다. 왜냐하면 배임죄의 고의는 배임죄의 구성요건 요소에 대한 인식이나 의욕에 관한 것이지, 범죄의 불법성을 제한하려는 가치판단의 문제가 아니며, 경영상의 판단 원칙은 가치판단에 속하는 영역이라는 점에서 구성요건의 단계에서 검토할 기준일 수 없기 때문이다. 오히려 경영상의 판단원칙은 기업경영에서 수반되는 기업의 ‘업무’로 인정될 수 있는지 혹은 ‘기타 사회상규에 해당될 수 있느냐’에 의해 위법성의 여부로 판단해야 마땅하다.

⑭ 형법 제33조 본문은 엄격하게 해석해야 한다. 왜냐하면 형법은 보장기능 확보를 위하여 확장적 공범이론을 토대로 제정되었으며, 편집상의 과오로 제정된 형법 제33조 본문은 비신분자에게 신분관계의 확장적 기능을 통하여 정범적격의 지위를 예외적으로 인정하는 모순을 품고 있기 때문이다. 게다가 형법 제33조 본문은 비신분자에게 정범적격의 지위를 인정하고 있지만, 그렇다고 신분관계의 지위를 부여하거나 창설하지 않는다. 그러므로 신분적격을 갖지 않은 비공무원이 형법 제33조 본문에 근거하여 신분관계로 성립된 공무원의 뇌물수수죄에 가공한 행위로 형법 제30조의 공동정범을 무제한으로 인정하는 것은 삼가야 된다. 이는 형법 제33조 본문의 입법경위를 살펴 본다면 더욱 그렇다. 왜냐하면 형법 제33조 본문은 국회의결을 통하여 비신분범에 대한 정범가능성을 명시하지 않았지만, 법률로 공포될 때 편집상의 과오로 정범가능성을 인정했기 때문이다.

⑮ 따라서 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 관하여 비공무원이 공무원과 공동정범으로 인정되려면, 비공무원은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 불법행위에서 해당 공무원과 서로 일체가 되어야 하므로, 비공무원은 공무원과 함께 그 직무에 관하여 뇌물의 수수를 일체가 되어 요구해야 한다.

16. 사법적극주의는 성문법이 발달하지 않은 영미국가에서 법 해석과 판결에 있어서 법문언에만 그치지 않고 정치적 목표나 사회정의 실현 등을 염두에 둔 적극적 법형성을 강조하는 태도를 말한다. 성문법주의와 죄형법정주의를 헌법상 원칙으로 삼고 있는 우리나라에서 이런 주장은 반헌법적이다. 국민들의 인권보장을 담보하기 위해서는 죄형법정주의의 원칙이 철저히 준수되어야 하는 마당에 사법적극주의를 표방한 것은 사법권이 입법부의 입법형성권까지 침해한다는 점에서 결코 용납될 수 없다.

이와 같은 내용을 담고 있는 "형법연구 IX"에 수록된 논문들의 상당수가 적지 않은 분들의 도움을 받았다. “형사정책의 관점에서 본 형사실체법의 입법론과 해석론”은 전임 한국형사정책학회 회장인 박미숙 박사의 촉구로 작성되었고, “형법에서 의사의 자유와 책임”은 전북대학교 김태명 교수의 요청에 기인하였으며, “형법상 간접정범의 규정과 그 본질”에 관한 것은 서울대학교 신동운 교수와 한양대학교 오영근 교수 그리고 김태명 교수의 영향이 컸다. 또한 “형법의 독자적 원리와 고유개념”에 관해서는 김신 전 대법관의 탁월한 질문과 “검사의 역할과 객관의무”를 비롯해 “한국에서 사법경찰의 의미와 연원”은 법무연수원 용인분원의 박철완 분원장의 토론이 크게 작용하였다.