추가 적립 안내

이 책은 책임과 법에 관한 여러 문제를 다룬다. 책임은 법학에서 매우 중요한 주제 가운데 하나이다. 대부분의 법적 분쟁은 책임 문제로 귀결된다는 점이 이를 잘 보여준다. 그 때문에 책임을 어떻게 이해할 것인지, 이를 어떻게 법으로 설계하고 제도화할 것인지가 법학자의 중요한 임무로 제기된다. 그러나 우리 일상생활에서도 자주 사용하는 책임은 사실 그리 명확한 개념은 아니다. 책임은 쉬운 듯하면서도 쉽지 않은, 아니 매우 어려운 주제이자 문제이다. 이 책은 이러한 책임을 마주하고 씨름한 필자의 공부 여정을 부족하지만 정리해 놓은 결과물이다.

제1장 서론
1. 책임과 법 1
2. 책임의 의의 1
(1) 소통 현상으로서 책임 2 (2) 책임의 다양한 지평 2
(3) 책임의 분화와 전문화 3
3. 전체 구성 3
(1) 서론 3 (2) 책임구상의 법철학적 의의 3
(3) 정의와 책임 4 (4) 책임구상의 새로운 지평 4
(5) 타자와 책임 4 (6) 법존재론과 책임 5
(7) 자유의지와 책임 5 (8) 대화이론과 책임 6
(9) 헤겔 법철학과 형사책임 6 (10) 문화와 민사책임 6
(11) 문화와 형사책임 7 (12) 형벌감수성과 책임 7
(13) 사회적 행위론과 형사책임 8 (14) 법인의 형사책임 8
(15) 객관적 귀속과 형사책임 9 (16) 안락사와 형사책임 9
(17) 책임의 전문화 10

제2장 책임구상의 법철학적 의의
Ⅰ. 서론 11
Ⅱ. 책임구상에 대한 법철학적 분석 13
1. 의사소통적 현상으로서 책임구상 13
2. 책임구상의 가변성 14
3. 책임구상의 결정기준으로서 정의 16
4. 책임구상의 분화 17
5. 법적 책임구상의 기본 모습 19

제3장 정의와 책임
Ⅰ. 서론 21
Ⅱ. 토니 오노레의 테제 22
1. 개관 22
2. 오노레의 책임 개념 24
3. 책임부과의 근거 25
4. 환경의 희생자 26
5. 분석 및 평가 27
(1) 책임의 근거로서 개인적ㆍ사회적 복리 27
(2) 책임능력의 근거로서 공정한 경쟁에 대한 참여 28
Ⅲ. 정의와 책임의 유형화 29
1. 정의의 유형화 29
2. 책임의 유형화 32
Ⅳ. 책임과 정의 사이의 상관관계 32
1. 자유주의적 형식법 33
(1) 자유주의적 법치국가 33 (2) 자유주의적 형식법과 책임 34
(3) 자유주의적 형식법에서 본 책임과 정의의 상호관련성 37
2. 사회국가적 실질법 37
(1) 자유주의적 형식법의 실패 38
(2) 국가영역의 확대와 사회국가적 실질법의 등장 39
(3) 자유주의적ㆍ형식적 책임에서 공동체주의적ㆍ실질적 책임으로 39
(4) 사회국가적 실질법에서 본 책임과 정의의 상호관련성 41
Ⅴ. 절차주의와 책임 그리고 정의 42

제4장 책임구상의 새로운 지평
Ⅰ. 서론 45
Ⅱ. 책임원칙의 방법론적 기초 46
1. 출발점으로서 전통 윤리학에 대한 반발 46
2. 두 가지 도그마에 대한 비판 47
3. 존재가 지닌 자기목적성 47
4. 존재와 당위 그리고 선의 문제 48
5. 책임감정 50
Ⅲ. 책임원칙의 내용 52
1. 법적 책임 52
2. 책임구상 53
3. 비상호적 책임 54
4. 책임의 유형 54
5. 대표적인 책임으로서 부모와 정치가의 책임 56
6. 미래지향적 책임 57
Ⅳ. 책임원칙 분석 59
1. 윤리적 책임 59
2. 영역책임 60
3. 무과실책임 60
4. 비상호적 책임 61
5. 미래지향적 책임 61
Ⅴ. 책임원칙은 법적 책임으로 적합한가? 62

제5장 타자와 책임
Ⅰ. 서론 64
Ⅱ. 타자에 대한 책임 근거의 유형화 65
1. 책임 개념의 다양성 66
2. 형이상학적 책임이론과 형이하학적 책임이론 66
3. 신ㆍ주체ㆍ절차의 책임이론 67
(1) 신에 근거를 두는 책임이론 67
(2) 주체에 근거를 두는 책임이론 68
(3) 절차에 근거를 두는 책임이론 70
4. 중간결론 71
Ⅲ. 레비나스의 타자윤리와 책임이론 71
1. 출발점 71
(1) 서양철학의 존재론 전통에 대한 비판 71
(2) 윤리학 75 (3) 형이상학 76
2. 타자 77
(1) 무한한 타자 77 (2) 얼굴 79
(3) 근접성 81
3. 책임 82
(1) 타자에 대한 책임 82 (2) 제3자와 책임의 확장 83
(3) 책임과 주체의 탄생 84 (4) 책임을 통한 자유 86
4. 규범성 86
(1) 타자철학의 목적으로서 윤리의 의미 발견 86
(2) 규범성의 핵심으로서 나와 타자의 관계 87
(3) 타자의 세계개시성 88 (4) 타자의 규범개시성 89
Ⅳ. 레비나스 책임이론에 대한 논평 90
1. 타자에 근거를 두는 책임이론 90
2. 탈주체철학 91
3. 의무론 93
4. 얼굴과 근접성 93
(1) 얼굴 93 (2) 근접성 94
Ⅴ. 맺음말 96

제6장 법존재론과 책임
Ⅰ. 서론 97
Ⅱ. 행위론-존재론-질서론 98
Ⅲ. 마이호퍼의 법존재론 100
1. 자연법 르네상스 100
2. 독자적인 영역존재론으로서 법존재론 100
3. “자기존재”와 “로서의 존재” 101
(1) 개인적 세계와 자기존재 102 (2) 사회적 세계와 로서의 존재 104
4. 실존적 자연권과 제도적 자연법 107
5. 법존재론이 가지는 의미 109
Ⅳ. 마이호퍼의 사회적 행위론 111
1. 인과적 행위론과 목적적 행위론 111
(1) 인과적 행위론 111 (2) 목적적 행위론 113
2. 사회적 행위론의 전개 과정과 내용 115
Ⅴ. 법존재론과 사회적 행위론 사이의 연관성 119
1. 출발점 119
2. 행위와 존재의 사회적 의미성 119
3. 이원적 존재론과 형법상 불법/책임의 분리 121
4. 존재론-행위론-질서론의 관점에서 본 형법의 임무 122
Ⅵ. 맺음말 123

제7장 자유의지와 책임
Ⅰ. 서론 125
Ⅱ. 자유의지와 책임 및 인권 127
1. 자유의지와 책임 127
2. 자유의지와 인권 129
Ⅲ. 자유의지에 대한 도전 131
1. 결정주의 전통 131
2. 19세기 생물학의 성장과 리스트 132
3. 신생물학주의 134
Ⅳ. 자유의지의 재구성 가능성 136
1. 개관 136
2. 자유 개념의 세분화 및 재구성 136
3. 형법상 책임 개념의 재구성 138
4. 인권의 기초 재구성 140
5. 의식 개념의 복원 140
Ⅴ. 맺음말 142

제8장 대화이론과 책임
Ⅰ. 서론 143
Ⅱ. 이론적 기초 144
1. 진리합의이론 145
2. 보편화가능성 원칙과 대화윤리 146
Ⅲ. 규범적용대화 148
1. 규범적용대화의 두 가지 의미 148
2. 보편화가능성 원칙과 규범적용대화 148
3. 법적용이론으로서 규범적용대화 150
(1) 법적용에 대한 두 가지 시각 150
(2) 법적용이론으로서 규범적용대화 151
4. 규범창설대화 153
5. 규범적용대화 154
(1) 규범적용대화의 필요성 154 (2) 규범적용대화의 단계 155
(3) 사안서술과 상황해석의 구별 155
(4) 사안서술과 규범해석의 착종 156
(5) 상황해석과 단수적인 절대명령의 선별성 157
(6) 단수적인 절대명령의 정당화 159
6. 규범적용대화이론에 대한 비판과 방어 161
(1) 규범적용대화이론의 독자성에 대한 비판 및 방어 161
(2) 규범창설대화의 독자성에 대한 비판 및 방어 163
(3) 적용대화이론의 실현 가능성에 대한 비판 및 방어 163
7. 도덕적인 적용대화와 법적인 적용대화 164
Ⅳ. 대화이론적 형사책임 165
1. 의사소통적 법익론 165
2. 책임원칙의 재구성 166
(1) 사회적 귀속과 법적 귀속 166 (2) 법적 책임귀속의 특성 166
(3) 법적 책임귀속의 정당화와 책임론 논쟁 167
(4) 의사소통적 자유를 통한 책임의 정당화 170
Ⅴ. 민주주의론과 기본권론 171
1. 대화원칙으로서 민주주의 171
2. 절차주의적으로 이해된 기본권 173
Ⅵ. 맺음말 174

제9장 헤겔 법철학과 형사책임
Ⅰ. 서론 175
Ⅱ. 헤겔 법철학과 법학 176
1. 개관 176
2. 법학에서 헤겔 철학의 융성과 쇠락 177
Ⅲ. 헤겔 법철학과 형벌이론 179
1. 형벌이론의 의의와 유형 179
2. 헤겔의 형벌이론 180
Ⅳ. 예방이론의 위기와 헤겔 형벌이론의 재해석 182
1. 예방이론의 위기 182
2. 적극적 일반예방이론과 헤겔 법철학 183
(1) 야콥스의 적극적 일반예방이론 183
(2) 하쎄머의 적극적 일반예방이론 185
3. 헤겔 형벌이론의 재해석 186
(1) 재해석의 출발점으로서 「법철학」 §97 186
(2) 헤겔의 법개념 187 (3) 침해 191
(4) 무효 192 (5) 무효의 선언 193
(6) 법의 현실성과 필연성 194
Ⅴ. 헤겔 형벌이론에 대한 평가 195
1. 헤겔 형벌이론의 복합성 195
2. 적극적 일반예방이론의 세 가지 유형 196
3. 상징이론으로서 헤겔의 형벌이론 197
Ⅵ. 맺음말 198

제10장 문화와 민사책임
Ⅰ. 서론 200
Ⅱ. 독자적인 문화로서 법체계 202
1. 자연과학적 실증주의에 따른 부정론 203
2. 방법이원론과 문화과학의 형성 204
3. 문화과학으로서 법학 206
Ⅲ. 법체계의 다원성과 비교법 방법론 207
1. 문화다원주의와 법체계의 다원성 207
2. 법학의 다원성과 비교법 방법론 208
Ⅳ. 거래안전의무와 비교법 방법론 209
1. 거래안전의무 209
2. 거래안전의무의 발전과정 210
(1) 불법행위책임에 대한 독일 민법전의 규율태도 210
(2) 교통개설자의 주의의무로서 거래안전의무 211
(3) 일반적 주의의무로서 거래안전의무 212
Ⅴ. 독일 불법행위책임에서 거래안전의무의 지위와 평가 213
1. 불법행위책임 영역 확장 213
2. 행위불법론 214
3. 평가 215
Ⅵ. 우리 민법의 불법행위책임에서 거래안전의무의 지위 및 평가 216
1. 과실과 위법성에 관한 이론 전개 216
2. 거래안전의무의 지위와 기능 217
3. 우리 민법상 거래안전의무의 수용에 대한 평가 218
(1) 과실의 객관화에 대한 비판 218
(2) 불법행위책임의 위험책임화에 대한 비판 219
(3) 행위불법론에 대한 비판 220
4. 거래안전의무의 기능적 의의 222
(1) 위험사회로서 현대사회 222
(2) 불법행위책임의 유형화와 거래안전의무의 기능 223
Ⅶ. 맺음말 224

제11장 문화와 형사책임
Ⅰ. 서론 225
Ⅱ. 정당방위의 인정 근거 227
1. 이원론 227
2. 이원론의 한계 228
3. 이원론의 새로운 해석 229
Ⅲ. 법문화와 정당방위 230
1. 정당방위 해석과 법문화 230
2. 형법과 문화 231
3. 법문화 232
(1) 문화 232 (2) 법문화 233
Ⅳ. 전통 법문화에 의한 정당방위 제한 234
1. 우리의 전통 법문화 234
2. 입법에 의한 정당방위 제한 235
(1) 실체법에 의한 정당방위 제한 236
(2) 소송법에 의한 정당방위 제한 237
3. 해석에 의한 정당방위 제한 238
(1) 전통 법문화와 정당방위 해석 238
(2) 중용주의적 사고와 정당방위 238
Ⅴ. 법문화의 변화와 정당방위 해석 239
1. 법문화의 변화 239
2. 정당방위 해석의 변화 필요성 240
3. 정당방위 개념의 분화와 괴리 241
4. 사회적 약자보호와 정당방위 제한 242
Ⅵ. 정당방위 해석정책의 방향 242

제12장 형벌감수성과 책임
Ⅰ. 서론 244
Ⅱ. 양형의 의의와 구조 245
1. 양형의 의의 246
2. 양형책임 246
3. 법관의 주관적 논증으로서 양형과 그 한계 247
4. 양형의 세 가지 이론적 층위 248
(1) 형벌이론 248 (2) 양형이론 249
(3) 구체적인 양형과정 250
5. 양형이론 250
(1) 판단여지이론 250 (2) 범행비례적 양형론 251
Ⅲ. 형벌감수성의 의의와 이론적 기초 및 적용영역 252
1. 형벌감수성의 의의 252
2. 형벌감수성과 형벌감응성 253
3. 판단여지이론과 형벌감수성 254
4. 형벌감수성의 적용영역 255
Ⅳ. 형벌감수성에 대한 비판적 검토 257
1. 문제점 257
2. 형벌감수성에 대한 세 가지 의문점 257
(1) 형벌감수성과 예방의 관계 258 (2) 형벌감수성 도입의 타당성 259
(3) 직업적 불이익을 고려한 형벌감수성 도입의 타당성 261
3. 형벌감수성이 특별히 낮은 경우 262
Ⅴ. 맺음말 263

제13장 사회적 행위론과 형사책임
Ⅰ. 행위론의 의의 264
Ⅱ. 사회적 행위 개념의 의의ㆍ전개 과정ㆍ한계 266
1. 의의와 전개 과정 266
2. 한계 268
Ⅲ. 법해석학 개관 270
1. 의의 270
2. 철학적 해석학에 따른 이해의 기본구조 271
(1) 선이해 271 (2) 해석학적 순환 272
(3) 평가 274
3. 철학적 해석학의 법적 수용 274
Ⅳ. 법해석학으로 다시 바라본 사회적 행위론 275
1. 이해의 순환성 수용 275
2. 행위 개념과 범죄구성요건 사이의 해석학적 순환 277
(1) 선이해로서 범죄구성요건 278
(2) 행위 개념과 범죄구성요건 사이의 해석학적 순환 279
3. 사회적 행위론의 실천적 의미 279
Ⅴ. 맺음말 281

제14장 법인의 형사책임
Ⅰ. 서론 283
Ⅱ. 법인의 범죄능력 인정 필요성 284
Ⅲ. 법인의 이중적 지위 286
1. 법인의 본질 286
2. 법인의제설과 법인실재설 286
3. 사회적 체계로서 법인 288
Ⅳ. 법인의 범죄능력에 관한 쟁점 289
1. 행위론에 관한 쟁점 289
2. 귀속론에 관한 쟁점 293
3. 수형능력에 관한 쟁점 297
4. 형벌수단 선택에 관한 쟁점 297
5. 형법정책에 관한 쟁점 298
Ⅴ. 형법정책의 측면에서 본 법인의 범죄능력 299
1. 문제점 299
2. 논거 분석 299
(1) 법인의 범죄능력과 위험형법 300
(2) 법인의 범죄능력과 자유주의 법치국가 형법 301
(3) 법인의 범죄능력과 형법의 보충성 원칙 301
Ⅵ. 맺음말 303

제15장 객관적 귀속과 형사책임
Ⅰ. 서론 305
Ⅱ. 객관적 귀속의 형법철학적 의미 306
1. 객관적 귀속의 의미와 체계적 지위 306
2. 인과관계와 형법학의 실증주의화 307
3. 인과관계와 귀속의 분리 308
(1) 신헤겔주의와 객관적 귀속 308
(2) 신칸트주의와 객관적 귀속 308
(3) 객관적 귀속의 기능화 310
Ⅲ. 우리 형법학에서 객관적 귀속의 가능성과 필요성 311
1. 객관적 귀속의 가능성 311
(1) 문제점 311 (2) 객관적 귀속의 인정 가능성 312
2. 객관적 귀속의 필요성에 대한 비판 314
(1) 상당인과관계설의 기능적 동일성 314
(2) 객관적 귀속의 불완전성 314
(3) 고의범에는 적용될 수 없는 객관적 귀속 315
3. 비판에 대한 반론 316
(1) 객관적 귀속의 기준으로서 상당인과관계설 316
(2) 상당성의 불명확성 317
(3) 객관적 귀속의 한계로서 문제변증론적 성격(?) 317
(4) 객관적 귀속의 필요성과 한계 320
Ⅳ. 사회이론의 측면에서 본 객관적 귀속의 필요성 321
1. 형법의 관할영역 321
(1) 출발점 321 (2) 사회의 분화 321
(3) 형법의 관할영역 322
2. 상당인과관계설의 한계 324
3. 현대 위험사회와 위험 기준의 유용성 325
Ⅴ. 맺음말 325

제16장 안락사와 형사책임
Ⅰ. 서론 328
Ⅱ. 세 가지 방식의 정당화 구조 329
1. ‘주체/객체 모델’과 ‘상호주관적 모델’ 330
2. 객관적/주관적/상호주관적 정당화 330
Ⅲ. 객관적 정당화 331
1. ‘법으로부터 자유로운 영역’ 논증 332
2. 작위ㆍ부작위 논증 335
(1) 의의 335 (2) 작위ㆍ부작위 구별기준 337
Ⅳ. 주관적 정당화 340
1. 환자의 처분권을 통한 정당화 340
2. 생명의 처분가능성 341
3. 형법 도그마틱상의 문제 342
Ⅴ. 절차적 정당화 344
1. 상호주관적 정당화 344
2. 절차모델 344
3. 절차적 정당화의 요건과 범위 345
Ⅵ. 맺음말 346

제17장 책임의 전문화
Ⅰ. 서론 348
Ⅱ. 전문법으로서 환경법 350
1. 전문법 구상 350
2. 전문법으로서 환경법 351
3. 전문법의 책임으로서 환경책임 353
Ⅲ. 환경민사책임의 구조변동 354
1. 환경민사책임-①: 전통적인 불법행위책임 354
(1) 민사법상 보호법익으로서 환경 354
(2) 일반 불법행위책임을 통한 규제 357
(3) 불법행위책임 성립요건의 완화 358
(4) 문제점 359
2. 환경민사책임-②: 위험책임에 의한 환경오염 규율 360
(1) 새로운 책임체계의 필요성 및 방법론적 기초 360
(2) 위험책임 체계의 형성과 정당화 361
(3) 중간결론 363
Ⅳ. 환경민사책임의 법적 성격 및 근거 364
1. 환경민사책임의 관할영역 및 성질 364
(1) 환경민사책임의 관할영역 364
(2) 환경민사책임의 성질 366
2. 환경민사책임의 법적 근거 367
Ⅴ. 맺음말 368

사항색인 371
인명색인 376

서 문

이 책은 책임과 법에 관한 여러 문제를 다룬다. 책임은 법학에서 매우 중요한 주제 가운데 하나이다. 대부분의 법적 분쟁은 책임 문제로 귀결된다는 점이 이를 잘 보여준다. 그 때문에 책임을 어떻게 이해할 것인지, 이를 어떻게 법으로 설계하고 제도화할 것인지가 법학자의 중요한 임무로 제기된다. 그러나 우리 일상생활에서도 자주 사용하는 책임은 사실 그리 명확한 개념은 아니다. 책임은 쉬운 듯하면서도 쉽지 않은, 아니 매우 어려운 주제이자 문제이다. 이 책은 이러한 책임을 마주하고 씨름한 필자의 공부 여정을 부족하지만 정리해 놓은 결과물이다.
필자는 법이 법적 분쟁을 어떻게 해결하는지, 이를 위해 법은 어떻게 해석되고 적용되어야 하는지에 관심을 가지면서 법학이라는 학문체계에 입문하였다. 이후 법학을 학문으로 본격적으로 공부하면서, 특히 독일 유학을 하면서 이러한 학문적 관심은 책임 문제로 나아갔다. 어찌 보면 법학방법의 문제는 법적 분쟁을 야기한 사람에게 어떻게 책임을 부과할 것인지의 문제로 귀결된다는 점을 감안하면 이는 자연스러운 과정일 수 있다. 필자는 스승이신 이상돈 교수님께서 “형법상 책임범주의 탈형이상학화ㆍ합리화”를 주제로 다루신 탁월한 석사학위논문을 접하면서 책임이 매우 어려운 이론적 문제와 마주한다는 점을 배웠다. 독일의 지도교수이신 클라우스 귄터(Klaus G?nther) 교수님께서 대화이론(Diskurstheorie)의 바탕 위에서 책임의 본질 문제를 다루신 교수자격취득 논문을 비롯한 여러 저작을 읽으면서 그리고 교수님께서 책임과 자유의지에 관해 개설하신 여러 세미나에 참석하면서 책임에 관한 공부를 할 수 있었다. 언제나 그렇듯 책임에 관한 필자의 관심과 연구 역시 이상돈 교수님과 귄터 교수님의 학은으로 귀결된다. 그러나 제자는 스승이라는 산을 넘지 못하고 흉내만 낼 뿐이다.
이번에도 많은 분의 도움과 가르침으로 이 책을 낼 수 있었다. 그중 몇 분들에게는 특별히 감사 인사를 드리고 싶다. 먼저 이상돈 교수님께 감사를 드린다. 이 책을 읽어보면 금방 알 수 있듯이 이상돈 교수님의 가르침은 이 책 곳곳에 녹아 있다. 김성돈 교수님께 감사를 드린다. 형사책임에 관한 독일의 논의를 깊이 있게 다루신 교수님의 박사학위논문을 포함한 여러 저작을 읽으면서 책임, 특히 귄터 야콥스(G?nther Jakobs)의 책임이론에 대한 편견을 떨쳐버릴 수 있었다. 이영록 교수님께 감사를 드린다. 교수님의 책임에 관한 일련의 연구를 접하면서 책임이론에 대한 시각과 지평을 넓힐 수 있었다. 권영준 교수님께 감사를 드린다. 민법학의 기본원리, 특히 불법행위책임의 패러다임을 규명하신 교수님의 연구서를 읽으면서 이 책을 구상하는 계기를 마련하였다. 공저 가운데 일부를 이 책에 활용할 수 있도록 허락해 주신 이동형 교수님과 최샘 박사님에게 감사를 드린다. 어려운 출판 환경에서도 이 책을 낼 수 있도록 배려해 주신 박영사의 장규식 팀장님께 감사를 드린다. 필자의 부족한 원고에 남아 있던 오류를 바로잡아 주시고 초고를 멋진 책으로 편집해 주신 박영사의 이승현 차장님께 감사를 드린다. 「공학법제」(2020), 「삼단논법과 법학방법」(2021)에 이어 이번에도 차장님께 큰 도움을 받았다. 필자의 연구를 언제나 넓은 마음으로 든든하게 지원해주는 사랑하는 아내와 아이들에게 감사를 드린다. 마지막으로 귄터 교수님께 감사를 드린다. 4년 반 동안 귄터 교수님 문하에서 공부하면서 학문적ㆍ인격적으로 정말 많은 가르침을 받았다. 다시 뵙고 싶지만 아직 끝나지 않은 코로나 상황으로 뵙지 못하는 게 아쉬울 따름이다. 교수님께서 베풀어주신 가르침의 흔적들이 미약하게나마 이 책에서 발견될 수 있으면 좋겠다. 여러모로 부족하지만 이 책을 존경하는 스승 클라우스 귄터 교수님께 바친다.

2022년 생명이 빛을 발하는 여름에
양천수 배상