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테러리즘과의 전쟁, 그 역학적 관계와 법률적 의미를 찾아본다!

신뢰할 만한 정보기관이 당신이 살고 있는 도시에 대규모 테러 발생 가능성을 감지했다며, 당신은 그 테러 용의자를 구금하는 데 찬성하겠는가? 그것이 그 용의자의 인권을 침해하는 일이라도 그렇게 하겠는가? 하버드 로스쿨 역사상 최연소 발탁 교수이자 O. J. 심슨, 마이크 타이슨 등 유명인들의 변론을 맡았던 앨런 더쇼비츠가『선제공격』을 통해 전 세계의 첨예한 이슈가 되고 있는 테러리즘과의 전쟁, 그 역학적 관계와 법률적 의미를 논한다.

타인으로부터 자신의 목숨을 지키기 위한 ‘정당방위’처럼 국가 간에도 자국에 위해가 된다면 선제공격이나 예방적 전쟁을 하는 것이 옳다고 할 수 있을까? 이 문제는 단순히 옳고 그름의 이분법적 문제가 아니다. 각 나라의 지정학적·정치적 상황과 연계되기 때문이다. 테러리즘의 위협이 계속해서 높아감에도 선제공격과 예방적 전쟁에 대한 국제법적 근거와 논의는 터무니없이 부족하다. 앨런 더쇼비츠는 이 책에서 이스라엘, 미국 등이 행한 선제적· 예방적 공격의 실제적인 사례와 그 장단점을 고찰하며, 선제공격에 대한 국제법적 논의가 심도 깊게 이루어져야 함을 강조한다. 다시 말해 ‘국가가 처한 위협’과 ‘선제공격이나 예방적 전쟁으로 치를 희생’에 대한 계량화된 국제법적 근거를 만들어야 한다고 주장한다.

프로파일링에서부터 예방적 전쟁에 이르기까지 우리 사회에서
증가하는 선제적 행위에 대한 의존을 예리하게 고찰한다

9·11 테러와 영국 지하철 테러, 미국의 대 이라크 전쟁과 이란·북한의 핵무기 개발 등 오늘날 국제 사회는 수많은 테러와 전쟁의 위협 속에 노출되어 있다. 하지만 이러한 문제들을 이해관계 없이 논의할 수 있는 공신력 있는 국제기구나 국제법적 논의는 거의 없다. 《선제공격》은 테러나 전쟁에 있어서 선제적인 행위들에 대한 구체적이고 정량화된 국제법 제정이 이루어져야 한다고 강조한다. 테러 용의자에 대한 구금이나 추방, 위험인물에 대한 표적 살해, 생화학 테러를 대비한 예방접종, 자국을 위협하는 적국에 대한 선제공격, 긴박하지는 않지만 잠재적 위협을 가하는 적국에 대한 예방적 전쟁 등을 실행하는 데 있어서 국제 사회의 충분한 논의가 있어야 한다는 것이다.
이 책은 이러한 논의를 하는 데 어떠한 정량적 계산이 필요한지를 언급한다. 적국, 또는 테러 용의자에 대한 정보의 신뢰도, 위험의 가능성과 임박성, 예상되는 위해의 정도와, 그 위해 대상에 대해 예방적 행위를 가했을 때 발생하는 희생이나 결과 등을 수치로 계량화시켜 판단의 기준으로 삼아야 한다는 것이다.
이 책의 지은이 앨런 더쇼비츠는 28세에 하버드 로스쿨 역사상 최연소 정교수로 임명된 학자이며 선도적인 법률가로 자신의 전공인 형사법을 바탕으로 선제적·예방적 행위에 대한 국제적인 법률 체계를 만들고자 노력해왔다. 이 책 《선제공격》은 그가 그동안 고민하고 연구해온 결과물을 집약한 책이라고 할 수 있다.

논점 1
이스라엘과 중동의 전쟁에서 이스라엘의 선제공격은 정당한가?

이 책에서 더쇼비츠는 정당한 선제공격의 사례로 1967년 벌어진 이스라엘과 아랍 간의 ‘6일 전쟁’을 들고 있다. “당시 이집트는 시리아와 결합해 티란 해협을 봉쇄하고, 유엔 중재인단을 추방했으며 자신들의 정규군을 이스라엘 국경에 소집함으로써 전쟁을 일으킬 것처럼 위협했다.”(110쪽) 이에 위협을 느낀 이스라엘이 그해 6월 5일 이집트의 공군 기지를 선제공격함으로써 전쟁이 발발되었고, 6일 만에 이스라엘의 완승으로 마무리되었다. 더쇼비츠는 이 전쟁에서 이스라엘이 당시 처한 상황에 집중한다. 즉, 이스라엘을 증오하는 아랍 연맹이 이스라엘에 대규모 공습을 가할 것이 확실시되고, 유엔이나 국제적 지원을 받을 수 없었던 일촉즉발의 상황에서 이스라엘이 할 수 있는 유일한 방법은 선제공격으로 자국에 대한 피해를 최소화하는 것이었다는 점이다. 때문에 더쇼비츠는 “이스라엘의 선제공격은 교묘한 자극과 이집트와 시리아에 의한 위협적인 공격에 대한 대응으로 예상되는 합법적인 정당방위의 사례였다”(113쪽)고 주장한다.
하지만 <반론>에서 원혜욱 교수는 ‘이스라엘이 위협을 받았던 상황’이 아니라 ‘이스라엘이 그런 위협을 받게 된 원인’에 주목한다. 2차 대전 이후, 팔레스타인 지역에서의 이스라엘의 출현은 “이스라엘의 입장에서는 국가를 건국한 것이지만 팔레스타인의 입장에서는 조상 대대로 삶의 터전으로 지켜온 영토를 빼앗긴 것이다.”(352쪽) 때문에 팔레스타인을 포함한 아랍 연맹의 이스라엘에 대한 증오는 당연한 결과라는 것이다. 아랍과 “팔레스타인의 공격을 이스라엘이 유발했다면 이스라엘은 적극적인 선제공격 행위가 아닌 소극적인 방어 형태를 취했어야 하는 것”(353쪽)이라는 게 원 교수의 주장이다.

논점 2
테러리즘에 대항하는 선제적 행위들은 어디까지 용인할 수 있는가?

《선제공격》은 국가 대 국가의 전쟁뿐 아니라 자국에 위해가 되는 테러를 계획하고 있는 테러리스트에 대한 선제적 행위도 중요한 논점으로 삼고 있다.
위협이 되는 테러리스트에 대한 예방적 행위는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 구금이며 다른 하나는 표적 살해다. 더쇼비츠는 책의 서론에서 이렇게 묻는다. 만일 “믿을 만한 정보기관이 수 주 내에 당신이 살고 있는 도시에 대규모 테러 공격이 있을 가능성이 크다는 정보를 얻어냈다면 어떻게 하겠는가? 게다가 특정 용의자까지 지목했다면? 당신은 정말로 테러 계획이 있었는지 그 사실이 밝혀질 때까지 그를 예방 차원에서 일정 기간 구금하는 것을 지지하겠는가?”(14쪽) “혹은 테러 용의자가 적국에 은신해 체포가 불가능하며, 테러를 막을 유일한 방법이 그를 암살하는 것뿐이라면 그 시도를 지지하겠는가?”(14쪽)
더쇼비츠는 이에 대한 대답을 이스라엘의 테러 용의자에 대한 전략으로 답변한다. 이스라엘은 자국에 위협을 가하는 테러 용의자에 대해 구금은 물론이고, 표적 살해까지 시도하고 있다. 이라크의 생화학 탄두를 포함한 특대포 개발을 돕던 전문가 제럴드 불을 표적 살해 했으며(160~161쪽), 하마스 지도자 샬라 셰하다(171~172쪽), 아메드 야신, 압델 아지즈 알란티시(173쪽) 등을 표적 살해 했다. 이에 대해서 더쇼비츠는 표적 대상 외의 부수적 인명 피해에 대해서는 문제를 제기했지만 단순히 표적 살해에 대해서는 정당방위적 차원에서 문제가 없다고 이야기한다. 오히려 미국에서 목표로 하고 있는 “오사마 빈라덴과 모하메드 오사르처럼 적절한 군사 목표 대상인 것”(174쪽)이라고 밝히고 있다. 테러 용의자들을 체포할 수 없거나, 혹은 체포하기 위해 자국의 군인이나 경찰이 희생을 해야 하는 상황이 발생한다면 차라리 그들을 살해하는 것이 나으며, 이러한 행위들은 적국의 전투원으로 간주되기 때문에 국제법적으로도 문제가 없다고 주장한다.

논점 3
부시 독트린과 미국의 대 이라크 전쟁에 대한 평가

더쇼비츠의 구분에 따르면 선제공격과 예방적 전쟁은 임박성과 지속성 등에서 구분이 된다. 임박성의 측면에서 볼 때 “전자는 임박한 위협에 한정되고, 후자는 범위가 좀 더 넓은 어느 정도의 위험까지 확대된다.”(83쪽) 그리고 지속성의 측면에서는 단발적, 혹은 단기간의 공격을 먼저 가하는 것은 선제공격이라 할 수 있고, 전면적 전쟁을 벌이거나 장기적인 점령을 하는 것은 예방적 전쟁에 속한다는 것이다. 이런 구분으로 볼 때 미국의 대 이라크 전쟁은 예방적 전쟁에 속한다고 볼 수 있다.
미국은 대 이라크 전쟁의 이유로 이라크의 대량 살상 무기의 위협과 테러리즘과의 연계 가능성, 그리고 독재 정치로 인한 이라크 국민들의 고통 해방, 즉 민주주의 회복을 내세웠다. 하지만 결과적으로 “이라크에서 대량 살상 무기를 발견하지도 못했고, 그들이 국제 테러리즘과 명확히 연관되어 있다는 증거를 찾지도 못했다는 점에서 논란이 되었다.”(203쪽) 뿐만 아니라 독재 정치로 인한 이라크 국민들의 고통을 줄이기는커녕 전쟁의 상처로 인해 더욱 큰 고통을 당하고 있는 처지이다. “만일 이러한 미국의 주장들의 근거가 확실하다고 입증되었더라면 어땠을까? ……쓰라린 현실을 잠시 잊고 유토피아적 결과를 상상해보자. 그렇다 하더라도 전면적 예방적 침공 사례는 여전히 토론의 대상이다.”(219~220쪽)
더쇼비츠는 이라크 “공격의 전 단계에서 개인적으로 (미국) 정부의 주장을 대부분 신뢰했다. 즉, 핵무기를 포함한 대량 살상 무기가 실재한다는 것과 …… 테러리스트들과의 연계 가능성이 있다는 것, 잔인한 독재 정치의 마감에 대한 이라크 국민들이 대대적인 환영”(220쪽)을 하리라는 것을 믿었다. 그럼에도 불구하고 그는 “공개적으로 49~51퍼센트 정도의 반대 의사를 밝혔”(220쪽)다. 2퍼센트의 오차는 의도되지 않은 법칙에 근거했다. 즉 이라크 정권이 후세인보다 훨씬 종교적 극단주의자에게 전이되지 않는다는 조건에서 반대를 한 것이다.

논점 4
적국의 핵무기 제조에 대한 선제적 조치

1981년 이스라엘은 이라크 바그다드 근처의 오시락 핵 원자로를 선제공격으로 파괴했다. 이에 대해 “유엔 안전보장이사회는 만장일치로 이스라엘의 공격을 ‘명백한 유엔 헌장과 국제 행위 규범 위반’이라며 비난했다.”(125쪽) 하지만 더쇼비츠는 이스라엘의 입장을 이렇게 대변한다. “이라크가 이스라엘을 상대로 향후 10년 이내에 핵무기를 배치할 가능성이 5퍼센트밖에 안 된다 하더라도, 그 잠재적 위해의 크기는 선제공격을 정당화하기에 충분한 정도 이상이었다.”(127쪽) 핵무기 사용이 현실화될 경우 그 피해는 수십만 명 이상의 사상자 발생뿐 아니라 이스라엘 국토의 상당 부분이 아무도 살 수 없는 황폐화되기 때문에 핵무기 사용의 확률이 낮다 하더라도 당시 이스라엘이 겪고 있는 위협 자체가 심각하지 않은 것은 아니었다.
이스라엘의 공격은 오시락 원자로에만 집중되었고, 당시 원자로는 방사능이 생성되기 전이기 때문에 이스라엘의 공격으로 인해 방사능 피해는 발생하지도 않았다. 때문에 더쇼비츠는 이 공격을 성공적 선제공격의 사례로 들고 있다.
이에 대해 원혜욱 교수는 “주변국의 입장에서 이스라엘 역시 핵무기를 보유한 위험한 국가 중 하나라고 할 수 있다. 그렇다면 자신들의 국가 역시 이에 대응하기 위해 핵무기를 보유하고자 하는 것은 자명한 일이다”(353~354쪽)라며 반론을 제기한다. 게다가 1981년 당시 이라크의 핵 위협은 절박하지 않았기 때문에 이스라엘의 선제공격은 정당성이 부여될 수 없는 행위였다는 것이다.
이 논리는 오늘날로 옮겨올 수도 있다. 즉, 이란과 북한의 핵무기 개발 움직임을 보고 미국이 두 국가의 핵무기 개발이 테러리즘에 사용될 수 있다고 판단이 된다면, 그 위해의 범위가 크기 때문에 가능성이 적더라도 선제공격이 용인될 수 있다는 것인가? 이스라엘의 오시락 원자로 폭격에 대해 정당성을 부여하는 것은 오늘날의 북한과 이란에게는 더 큰 위협이 될 수도 있을 것이다.

논점 5
선제공격, 과연 누구를 위한 논의인가?

타인으로부터 자신의 목숨을 지키기 위한 ‘정당방위’처럼 국가 간에도 자국에 위해가 된다면 선제공격이나 예방적 전쟁을 하는 것이 옳다고 할 수 있을까? 더쇼비츠는 이 문제가 단순히 옳고 그름의 이분법적으로 판가름할 문제는 아니라고 말한다. 즉 선제공격이나 예방적 전쟁에 대해 계량화된 다양한 기준들을 제시해 그에 맞춰 평가해야 한다는 것이다. 전 세계적으로 이러한 노력이 거의 이루어지고 있지 않다. 더쇼비츠에 따르면 “선제적 또는 예방적 통치 행위를 통제하는 법률 체계가 결여되어 있는 현상이 역사가 기록된 만큼이나 오래되었다.”(246쪽) 때문에 더쇼비츠는 이제라도 선제공격이나 예방적 행위들에 대한 정량화되고 계량화된 국제적 법률 체계를 마련해야 한다고 말한다. 그것으로 전 세계가 공유할 수 있는 선제적 행위들의 정당성을 만드는 노력을 기울여야 한다는 것이다.
하지만 이에 대해 원혜욱 교수는 다르게 말한다. “선제공격이 역사가 기록된 만큼이나 오래되었음에도 불구하고 국제법으로 제정되지 않은 이유가 무엇일까? 과거부터 행해져온 행위임에도 불구하고 법률로 규정되지 않았다는 것은 그러한 행위가 위험성이 크기 때문은 아닐까?”(355쪽)라고 반문한다. “선제공격의 주체가 누구인가, 공격의 정당성을 판단하는 주체가 누구인가에 따라 선제공격의 상대 국가는 언제나 다른 국가를 부당하게 침해하는 국가로 평가될 수밖에 없다. …… 세계 각국의 이해관계가 서로 첨예하게 대립되는 상황에서 강대국이 객관적이고 공평한 국가의 지위에 서게 될 것은 자명한 사실이다. 그렇다면 약소국은 언제나 평가의 대상이 되는 국가의 지위에 있게 될 것이다”(355~356쪽)라는 우려 또한 남긴다. 그러므로 “타인을 침해하거나 다른 국가를 공격할 수 있는 정당한 권한이 부여되는 법률의 제정은 분쟁 해결을 위한 최후 수단이 되어야 한다”(357쪽)는 것이 원혜욱 교수의 결론이다.

1. 선제공격, 예방, 예견에 관한 간략한 역사
위해 또는 해악 접근법 / 위험한 행위 접근법 / 위험한 대상 접근법 / 예방적 구금: 부정의 카탈로그 / 형사사법의 이중적 시스템: 소급과 예방 / 예방적 사법시스템의 발전 / 치안 판사 / 잠정적인 역사적 결론들

2. 예방적 군사 행동: 정확한 습격에서 전면전까지
역사 도처의 선행하는 군사적 행동 / 예방의 대안으로서의 억제

3. 아랍과 이스라엘 간의 전쟁에서 선제공격의 의미
선제공격을 할 것인가, 말 것인가 / 엔테베 인질 구출 작전 / 1981년의 이라크 핵무기 원자로 파괴 / 1982년 이스라엘의 레바논 침공 / 선제공격의 흔들리는 추

4. 테러리즘에 맞선 예방적 조치들
테러리스트들에 맞선 예방적, 선제적 행위들 / 목표로 정한 테러리스트들의 선제공격 / 생화학 공격에 대한 선제공격과 예방 / 표현의 사전 구속 / 다른 예방적 메커니즘들

5. 선제공격에 대한 부시 독트린
부시 독트린 / 예방과 선제공격에 관한 전쟁 전 토론 / 선제공격의 정책을 공표할 것인가 / 공격 후 논쟁 / 이라크와 관련된 결정들의 평가

6. 이란의 핵무기 프로그램에 대한 선제적 행위는 정당화 될 것인가?
이란의 핵무기 개발과 위험성 / 이란의 핵 위협에 대한 조치

7. 예방과 선제공격의 법률 체계
법률 체계에 관한 예비적 관찰 / 현상들의 인정 / 국제관계에서 법률 체계의 역할 / 국제적 정당방위와 국내적 정당방위 간의 유추 / 인도주의적 선제공격과 선행적 정당방위 간의 유추 / 절대적으로 금지해야 할 선제적 또는 예방적 행위 / 선제적·예방적 군사 행동을 결정할 할 때 고려해야 할 요소들 / 부득이한 실수들에 대해 어떻게 생각할 것인가 / 왜 선제공격과 예방의 법률 체계가 필요한가 / 예방의 포괄적 법률 체계가 발달될 수 있을까?

부록 A 예방적 자격 박탈:수치들은 그것에 반한다
부록 B 염색체 배열, 예측 가능성, 그리고 책임성
반론 ‘예방’이라는 개념이 타인에 대한 공격을 정당화할 수 있는가?
-원혜욱(인하대학교 법학전문대학원 교수)

실제로 일본의 진주만 공격이 있는 후 하와이에 거주하는 일본계 미국인들 모두가 구금되었던 사실은 잠재적으로 위험한 사람을 판단하는 주체가 누구인가에 따라 위험하지 않은 사람들도 ‘예방 구금’의 피해자가 될 수 있음을 잘 나타내고 있다. 아프가니스탄과 이라크에서의 미국의 존재, 이스라엘에 의한 웨스트뱅크와 가자 지구 점령은 테러리스트 예방이라는 근거에서 정당성이 추구되었다. 그러나 이스라엘을 비롯한 세계 각국은 자국의 영토 확보에 심혈을 기울이고 있다. 그 어떤 국가라도 자국의 영토가 강제로 침범된다면 영토 회복을 위한 공격을 단행할 것이다. 따라서 미국과 이스라엘의 영토 점령은 테러리즘을 자극하거나 최소한 테러리즘에 기여한다고 할 수 있다. 실제로 팔레스타인에서 자살 폭탄 테러를 감행하려고 한 한 여성은 이스라엘의 공격으로 가족이 모두 살해당했다고 한다. 여기서 공격자인 이스라엘이 잠재적 범죄자인가 혹은 자살 폭탄 테러를 감행하려고 한 여성이 잠재적 범죄자인가에 대한 판단이 이루어져야 한다. 누가 판단의 주체가 되는가에 따라 잠재적 범죄자의 범위는 달라질 수밖에 없다. 따라서 잠재적 위험성을 예방하기 위해 예방적 구금을 정당화할 수 있는 법을 제정한다는 것은 타당하지 않다. 법을 제정하는 주체에 반대되는 입장이 언제나 잠재적 범죄자가 되기 때문이다.
<반론> 중에서