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사법적 의사결정 과정을 실증적으로 파헤친 도발적이고 논쟁적인 저작

사법행태에 대한 기존 이론과 법규주의적 설명을 통렬하게 비판하는 이 책은, 법관들이 실제로는 배경이나 환경으로부터 영향을 받고 있으며 정책적 판단하에 재판을 수행하고 있음을 논증한다. 쉽사리 접근하기 힘든 이 주제를 포스너는 경제학, 철학, 문학, 역사학을 아우르는 지적 역량을 바탕으로 이론적이고 분석적으로 파헤친다.

사람들은 흔히 법관이 법적 증거를 토대로 사건의 진실을 판단하고 판결을 내린다고 여긴다. 하지만 실제로는 법관들은 재량권을 가지며 그 재량권을 행사한다. 법적 원칙만 적용해서는 판결을 내리기가 무척 어렵기 때문이다. 저명하고 노련한 항소법원 판사 리처드 포스너는 법의 집행이라는 막중한 책임을 지닌 법관이 무엇을 근거로 법을 판단하는지, 법관의 인격이나 정치적 성향이 재판에 얼마만큼 영향을 미치는지, 법관에게 주어진 판단의 자유는 어느 정도인지에 대해 실증적 분석을 시도한다.

법관의 판결 과정에 대한 비판적이고 분석적인 문제 제기

모든 중요한 정치·경제 사안은 물론이고, 사회·문화·예술적 사안에 이르기까지 법의 테두리에서 자유로운 분야는 없다. 정치인이면서 입법의 권리를 지닌 국회의원은 말할 것도 없고, 탈세·비리·뇌물과 연루된 경제인, 마약이나 성범죄로 입방아에 오르는 연예인들조차도 법률적 심판으로 잘잘못이 가려진다. 이 심판을 집행하는 것은 법관이며, 따라서 헌법 제11조에 명시된 것처럼 '모든 국민은 법 앞에 평등'하려면 법관의 역할이 무엇보다도 중요하다.
그렇다면 법의 집행이라는 막중한 책임을 진 법관은 무엇을 근거로 법을 판단할까? 법관의 인격이나 자라온 환경, 정치적 성향이 재판에 얼마만큼 영향을 미칠까? 법관에게 주어진 판단의 자유는 어느 정도의 크기일까? 판결을 내리는 데 법 자체의 영향이 클까, 법관 개개인의 성향이 더 큰 영향을 미칠까? 이 책은 이런 질문에서 시작된다.

법관이 입법자가 되기도 하는 사법적 의사결정을 실증한 책

사람들은 흔히 법관이 법적 증거를 토대로 사건의 진실을 판단하고 판결을 내린다고 여긴다. 하지만 정말 그럴까? 만약 법관의 일이 만들어진 법규들을 단순히 적용하는 데 그치다면 법관은 장차 인공지능 프로그램으로 차차 대체될 것이다. 하지만 법관들은 재량권을 가지며 그 재량권을 행사한다. 특히 항소법원의 판사는 '때때로 입법자'가 되기도 한다. 이런 상황이 발생하는 것은, 법의 엄격한 해석을 중시하는 법규주의자들의 바람과 달리 실제로는 법적 원칙만 적용해서 판결을 내리기가 무척 어렵기 때문이다.
미국 저명 법학지에 의해 20세기에 가장 많이 인용된 법학자로 공인된 리처드 포스너는 경제학, 철학, 문학, 역사학을 아우르는 지적 역량을 바탕으로 감히 건드리기 어려운 이 주제를 이론적이고 분석적으로 파헤친다. 법실용주의를 사법철학으로 하는 포스너는 법관이 자신의 경험, 감정, 정치적 견해 등을 근거로 판결을 내리고 있다고 규명한다. 또한 그는 미국의 법관은 큰 재량권을 갖고 있기 때문에 때로는 입법자 역할을 하며 법관이 입법하는 데 가장 크게 좌우되는 요소는 정치적 고려라는 충격적인 사실을 제기하기도 한다. 한편 대법관은 입법자로서의 유혹에 가장 크게 노출되어 있으며, 따라서 대법원은 법원 중 가장 정치적인 법원이라고 폭로한다.

법철학의 대가이자 법경제학의 개척자 포스너의 논쟁적 저작

그간 고전으로 추앙받아온 사법행태에 대한 이론들을 비판하고 도발적인 문제를 제기하는 만큼 이 책은 매우 논쟁적이다. 이 책은 법관은 명확한 규칙을 삼단논법에 따라 사실에 적용해 정치적·도덕적 고려 없이 객관적이고 일관된 정답을 도출할 수 있다고 여긴 기존의 법규주의적 설명을 통렬하게 비판한다. 그뿐만 아니라 법관들에게 위선을 버리고 자신들이 실제로는 자신들의 배경이나 환경에 영향을 받으며 판결의 결과를 고려한 정책적 판단을 재판에서 수행하고 있음을 고백하라고 촉구한다.
또한 포스너는 법관들이 자신의 특권적 지위를 유지하기 위해 사법적 심의를 내밀하게 진행하는 한편, 다른 사람들의 불신을 극복하기 위해 자신의 전문 기술을 과장하기도 하며, 자신은 이해관계에서 초연하고 공평무사한 존재라도 되는 것처럼 행동한다고 비난한다. 그런 측면에서 법관은 도덕적으로나 지적으로나 초인이 아니고, 예언자도, 신탁을 전하는 사람도, 민중의 대변인도, 계산에 뛰어난 자도 아니며, 자신이 처한 노동시장의 조건에 여타 노동자와 똑같이 반응하는, 너무나 인간적인 노동자일 뿐임을 강조한다. 이 책을 쓰면서 저자가 심리학을 중시한 것도 이 때문이다.

무분별한 비난이 아닌, 법관에 대한 신뢰를 바탕으로 한 현직 판사의 제언

이 책이 뛰어난 이유는, 법관이 자신의 재량을 마음껏 휘두른다는 식의 비난을 일삼는 것이 아니라 대부분의 법관은 훌륭한 법관이 되기 위해 노력한다는 것을 대전제로 삼아, 개인적 특질, 직관, 감정, 선입견 같은 내적 요인들이 법관의 재량을 일정 부분 제한하고, 불확실성 속에서 재판을 수행하는 데 나름의 기능을 수행하며, 제도적 요인과 아우러져 법관이 훌륭한 판단을 내리는 데 도움이 될 수 있음을 강조한다는 데 있다.
이 책은 미국의 영미법과 달리 대륙법 체계를 따르는 우리나라의 사법 현실과 다소 상이한 면도 있지만, 법조계 관련 문제가 끊이지 않는 우리 현실에서 법관이 어떻게 행동하고 왜 그렇게 행동하는지, 이런 행동의 결과는 어떻게 될 가능성이 높은지에 대한 답을 찾는 데 귀중한 지적 도구가 될 것이다.

"포스너는 미국 법학계에서 아주 독특한 존재다. 높이 존경받는 미국 연방항소법원 판사이자 법철학에 대해 많은 저작을 쓴 작가이기도 하다. 주관이 뚜렷하고 논쟁적인 포스너는 법관이 어떻게 사고하는지뿐만 아니라 법관이 어떻게 사고해야 하는지를 저울질한다. 그는 재판행위에 관한 아홉 가지 지적인 접근을 설명하고 있으며, 법학 교수와 법관 간의 간극과 판결에 대해 잘 정립된 실용적 접근을 고수한다. 포스너는 통찰력 있고 종종 해학적이며 명료함을 보여주는 훌륭한 모델이다."
- [퍼블리셔스 위클리(Publishers Weekly)]

"왕성한 작품 활동을 펼치는 탁월한 작가인 포스너의 이 책은 그의 저작 중 가장 깊이 있으면서도 논쟁을 불러일으킬 만하다. 이 책은 재판 과정에 대해 완벽하게 검토하고 있으며, 학술적이면서도 사람들의 관심을 사로잡는다. 이 책은 법관이나 변호사뿐만 아니라 파악하기 어렵고 엄숙한 재판 과정을 이해하길 원하는 사람 누구에게나 꼭 필요한 책이 될 것이다."
- 제임스 지린(James D. Zirin) / [포브스(Forbes)]

제1부 기본 모형
1장 사법행태에 관한 아홉 가지 이론
2장 노동시장 참여자로서의 법관
3장 '때때로 입법자'인 법관
4장 입법하는 법관의 심리

제2부 모형 정교화
5장 사법 환경- 재판에 대한 외적 제약
6장 환경 바꾸기- 종신제와 급여 문제
7장 재판 방법- 재판에 대한 내적 제약
8장 법관은 법학 교수가 아니다
9장 실용적 재판은 불가피한가?

제3부 대법관
10장 연방대법원은 정치적 법원이다
11장 포괄적인 헌법이론들
12장 사법 코스모폴리터니즘

법관이 법규주의자가 아니라면 대체 무엇일까? 법복을 두른 정치인일까? 경험주의적 연구에 따르면, 연방대법관뿐 아니라 많은 법관의 판결은 자신의 정치적 성향 또는 기타 법 외적인 요인, 가령 개인의 성격이나 개인적 또는 직업적으로 겪었던 지난 일의 영향을 크게 받는다고 한다. 후자의 법 외적인 요인은 전자의 정치적 성향을 형성하는 데 영향을 주기도 하고 또 담당 사건에 대한 법관의 일차적인 반응을 결정하기도 한다.
(/ p.23)

법관에게 "법"은 가장 넓은 의미에서는 단순한 자료에 지나지 않는다. 법관의 일은 그 자료에서 나름의 결론을 이끌어내는 것이다. 그러나 자료에 대한 충실성만으로는 미국의 법관에게 던져지는 모든 질문에 일반적으로 받아들여질 만한 답변을 얻기 힘들다. 그래서 법관은 때때로―사실은 자주―자신의 정치적 견해나 정책적 판단 또는 개인적 특질까지 포함한 (법이라는 자료 이외의) 다른 판단 근거를 찾아 나서지 않을 수 없다. 그 결과 법은 정치와 섞일 뿐 아니라 법규주의 의사결정 방식과 합치되지 않는 다른 많은 요소와도 섞인다.
(/ p.25)

법관이 의사결정 시 누리는 자유는 비자발적인 자유다. 이 자유가 주어지는 이유는, 많은 재판에서 법규주의로는 결론을 낼 수 없거나(또는 적절하게 결론을 낼 수 없는 것을 의미하는데, 이들 사이의 구별은 후술한다), 현실적 결과에 의해서든 결론에 이르는 논리에 의해서든 그 결론의 옳음을 증명하는 것이 어렵거나 종종 불가능하기 때문이다. 결론을 낼 수 없는 상황 또는 당부를 확증하기 어렵거나 불가능한 상황은 법관에게 재량을 행사할 공간을 제공한다. "법"에 따라 특정한 결론을 내리도록 강제당하는 것이 아니라 그 위에 결론을 써 넣도록 하얀 여백이 법관에게 주어지는 것이다. 이때 법관이 그곳을 어떻게 채우는가가 이 책의 핵심 주제다.
(/ p.25)

행동의 동기는 욕망이기 때문에 우리는 법관이 원하는 것이 무엇인가를 고려하지 않으면 안 된다. 나는 그들도 여느 사람과 똑같이 기본적인 재화들을 원한다고 생각한다. 즉, 소득, 권력, 명성, 존경, 자긍심, 여가 같은 것이다. 다양한 재화의 비중에 대한 법관의 판단이 일반인과 비교해 독특하다면, 그것은 법원이라는 공간이 만들어내는 특유의 동기 부여와 제약 때문이다.
(/ p.28)

확실히 법규주의가 중요하긴 하나 그것이 전부는 아니다. 왜냐하면 법은 법규주의로 다 설명될 수 없기 때문이다. 공표된 판결문에는 법관이 판결에 이른 진정한 이유가 드러나 있지 않은 경우가 종종 있다. 그럴 경우 그 진정한 이유는 법관의 무의식에 묻히게 된다. 만약 애초의 직관적인 판단이 판결 내용과 달랐다면 아마 애초의 판단을 지지하는 똑같이 그럴듯한 내용의 판결문이 쓰였을 수도 있다. 그렇다면 판결문에 쓰인 추론은 결정의 진정한 이유가 아니라 합리화인 것이다.
(/ p.169)

주인이 정부이고 대리인이 정부가 고용한 법관일 때에는 대리인 비용이 까다로운 문제가 된다. 왜냐하면 정부는 대리인을 주인의 이익에 충실하도록 만들 일반적인 지렛대들을 갖고 있지 못하기 때문이다. 법관의 업무 수행은 평가하기 어렵고 게다가 업무 수행의 정도에 비례해 보상하려는 시도는 (누가 평가할 것이며 평가의 기준을 어떻게 잡을 것인가의 문제가 발생하기 때문에) 값진 사회적 자산이라 할 수 있는 사법부의 독립성을 훼손할 수 있다. 일반적으로 말해 법관에게는 강력한 신분 보장이 주어지지 않으면 안 된다.
(/ p.188)

직업법관제하에서는 승진의 조건으로 규칙을 따르는 것이 강조되기 때문에 법관들이 실용주의적이기보다는 법규주의적으로 되기 쉽다. 이렇게 되기 쉬운 또 하나의 이유는, 직업법관제하에서는 승진이 공직의 여타 영역에서와 마찬가지로 궁극적으로는 상급자들이 만족하도록 업무를 수행하는가에 달려 있으며, 상급자들이 대담하고 지적으로 도전적이며 실험적인 하급자들을 휘하에 둔다고 해서 별 이득을 보기는 어렵기 때문이다.
(/ p.198)

법관의 업무 수행에 대한 양적 척도에 한계가 있기 때문에 질적 평가가 더욱 절실히 필요하다. 질적 평가가 얼마나 드문가를 보면 놀랄 정도다. 그리고 질적 평가가 드문 현실은 오늘날 학계가 법관 사회에서 소외되어 있음을 보여주는 징표이기도 하다. 물론 법학 교수들은 특정 판결에 대해 찬성 또는 반대의 의견을 내놓는다. 그러나 이러한 의견은 어떤 법관의 전체적인 업무 수행에 대한 평가와는 다르다. 그리고 법관들은 교수들이 자신을 이해하지 못한다는 생각을 갖고 있기 때문에 교수들의 의견을 무시하는 경향이 있다.
(/ p.316)

교수들이나 법관들 모두 상소를 '선례들 간의 결투'로 취급한다. 하지만 어느 쪽도 법관의 마음을 이해하지 못한다. 어느 쪽도 헌법의 정치화(politicization)와 더불어 효과적인 변론이 가져올 결과를 인정하지 않는다. 법관들은 교수들과 사법부 간에 벌어진 틈새가 더 커져간다는 것을 느끼고 있다. 럼스펠드 사건에서 우리는 그 벌어진 넓이를 일견할 수 있었다. 만약 그 근원이 내가 생각하는 대로 법학자들의 전문화가 증대되는 데 있다면 그 간극은 앞으로도 메워지기 어려울 것 같다.
(/ p.334)

어떤 사건이 난해한 이유는 대부분 사회적 가치를 가진 두 개의 이익, 예를 들어 시민의 자유와 국가 안보, 지적 창작성과 이미 창출된 지적 소산에 대한 접근권, 한 여성의 복리와 그 태아의 생존, 공정한 재판과 공개 재판, 사생활보호와 정보접근권 등과 같은 두 개의 이익 사이에 균형 잡힌 해결책을 찾아내도록 요구되기 때문이다. 이처럼 서로 충돌하는 이익들을 저울질할 객관적인 방법은 없을 것이다. 그러나 '충돌하는 이익들 가운데 어느 쪽이 더 가치 있는가'가 아니라 '사건을 이렇게 판결하는 것이 아니라 저렇게 판결할 때 각각의 이익은 어떠한 결과를 낳는가'라고 질문을 실용주의적으로 재구성한다면 분석은 더욱 수행 가능해질 것이다.
(/ p.353)

판례법 시스템에는 합리적인 수준의 확실성에 도달하기 위해 사용하는 기본적인 법규주의적 도구가 두 가지 있다. 그 하나는 헌법과 제정법의 조문이고, 다른 하나는 선례다. 그러나 이것들은 서로 긴장관계에 있다. 원의주의자라면 선례를 미심쩍은 시선으로 응시해야 한다. 왜냐하면 선례는 기껏해야 법관이 두르는 '권위 있는 텍스트라는 망토'이고 최악의 경우에는 '법관이 무에서 창출해낸 것'에 불과하기 때문이다.
(/ p.499)

법관들이 외국 판결을 인용하려고 하는 것은, 새로운 입장을 내놓으면서 이전 판결을 인용하기 좋아하는 것과 똑같은 이유에서일 것이다. 이는 자신의 목소리를 낼 경우 법적 정의가 지나치게 개인적인 것으로 비치지 않을까 우려하는 소심성 때문이다. 그들은 판결의 근거가 사실상 선례 존중에 있는데도 외견상 불가피한 결론이라는 느낌을 주기 위해 인용할 선례들을 찾아 뒤지고 또 뒤진다.
(/ p.507)

그는 어렸을 때 리투아니아에서 자행된 유대인 대학살에서 살아남았다. 반민주적 정당의 후보는 크네세트 선거에 출마할 수 없도록 하는, 미국에서는 받아들일 수 없을 정도로 자유를 제한하는 이스라엘 법을 승인하는 그를 그래서 우리는 어느 정도 이해할 수 있는 것이다. 왜냐하면 독일에서는 나치당이 민주적 절차를 통해 권좌에 올랐기 때문이다. 우리의 법관들과 마찬가지로 버락 역시 자신이 겪은 경험의 포로인 것이다.
(/ p.533)

보수주의자들이 적극주의적·진보적 판결을 "너무 진보적"이라고 부르기보다 "법적 근거가 없는(lawless)" 판결이라고 부르는 편이 수사학적으로 더 효과적이라는 사실을 발견했기 때문에, 법규주의자들은 법개혁주의자의 얼굴을 갖게 되었고, 이로 인해 순진한 사람들은 법규주의자들에 대해 정치적 판결을 거부함으로써 법에 안정성을 가져온 사람들로 칭송하기까지 했다.
(/ p.538)