추가 적립 안내

『규범과 현실의 조화』 는 〈공행정임무의 민간위탁과 손해배상책임〉, 〈묘지ㆍ장사(葬事)규제에 대한 법적 고찰〉, 〈대학 산학협력단에 대한 공공기관의 입찰참가자격 제한 처분의 한계〉, 〈요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한〉, 〈사회적 공공성 개념과 쟁송취소에서의 신뢰보호〉 등을 수록하고 있는 책이다.

공행정임무의 민간위탁과 손해배상책임(정하중) 1
중앙행정심판위원회 2019. 11. 12.자 2018-22908 부정당업자 제재처분 취소청구사건의 재결에 대한 평석(박홍우) 11
묘지ㆍ장사(葬事)규제에 대한 법적 고찰(이은기) 21
司法의 機能과 行政判例(朴均省) 41
대학 산학협력단에 대한 공공기관의 입찰참가자격 제한 처분의 한계(오준근) 83
요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한(朴正勳) 105
사찰 불교회화(불화) 제작에 따른 미술저작권의 인정여부에 관한 연구(한견우) 125
국토계획법상 실시계획인가의 법적 성질 및 사법통제의 방법과 한계(김용섭) 167
사회적 공공성 개념과 쟁송취소에서의 신뢰보호(김유환) 205
決定 基準을 委任하는 施行令 및 隨意契約 排除事由를 規定한 例規의 憲法訴願 對象性(裵柄皓) 227
법원의 명령·규칙 심사의 한계(배보윤) 245
규제권한불행사와 국가배상(유진식) 265
행정처분의 절차적 하자(김창조) 275
산재보험의 사업종류변경, 보험료 부과 및 납입고지의 처분성(최진수) 301
공사완료 후에 제기한 건축허가취소소송의 권리보호의 필요성의 문제점(金重權) 315
수익적 조례에 관한 법적 고찰(선정원) 327
무효인 행정행위의 법적 효과(김종보) 347
판결에 의한 교원소청심사위원회 결정의 취소와 재처분의무(김병기) 369
역수용 소송의 주법원소송요건에 관한 미국연방대법원 판결례(鄭夏明) 403
신고의 본질에 대한 법적 고찰(강현호) 419
북한 투자기업의 분쟁해결방안 연구(권은민) 449
글로벌 시대의 행정소송의 전망과 과제(정호경) 481
제1기 헌법재판소 최광률 재판관의 판결성향 분석(林智奉) 503
入國禁止決定과 査證發給 拒否處分의 違法性 判斷(鄭南哲) 525
공공조달계약에서 부당특약 관련판례에 대한 고찰(김대인) 543
지방자치단체에 대한 국가의 감독과 그에 대한 사법적 통제(이진수) 559
난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성(최계영) 577
국가의 종교적·윤리적 중립성과 윤리과목 편성 요구권(계인국) 599
행정법규의 헌법합치적 법률해석(허이훈) 621
유럽연합의 위임입법에 대한 일고찰(이재훈) 641
도시계획과 수용토지의 보상(박건우) 663
辯護士의 助力權을 制限한 行政節次의 違法性(辛尙珉) 693

刊 行 辭

1984년 10월 행정법 학계의 목촌 김도창 선생님, 법조실무계의 연우 최광률 변호사님, 재조의 황우려 판사님 등을 중심으로 하여 한국행정판례연구회가 발족한 이래 1991년에 “행정판례연구” 창간호가 발간되었고, 1996년 제2집, 3집을 발간하였으며, 1999년부터 해마다 정기적으로 행정판례연구가 발간되기 시작하여 2009년부터는 매년 2호씩을 발간해 오면서 등재학술지에 선정되었습니다.
이 행정판례연구는 역사와 전통을 자랑하는 학술지로서 행정판례의 이론적 기초와 아울러 실천적 적용범위를 제시해 왔다고 자부합니다. 행정판례연구는 우리나라 행정판례의 역사이고 또한 행정판례를 두고서 선학과 후학, 학계와 실무계가 함께 대화하고 만나는 곳입니다.
제가 2017년부터 한국행정판례연구회 회장을 맡으면서, 회장을 지내신 선대 회장님들께서 고희, 희수, 산수, 미수, 백수를 맞이하는 등 적절한 때가 되면 이를 축하드리기 위하여 기념논문집을 봉정하는 전통을 만들어 나갔으면 좋겠다는 제의를 한 바 있습니다.
그 결과 회원 여러분들의 적극적인 참여로, 2018년 7월 5일 우리 연구회의 제8, 9대(2005.2~2011.2) 회장을 역임하신 청담 최송화 선생님의 희수기념논문집으로 “행정판례와 공익”을 발간한 바 있으며, 2019년 12월 31일 우리 연구회의 제5, 6대(1996.2~2002.2) 회장을 역임하신 연우 최광률 선생님께 봉정하는 논문집으로 행정판례연구 제24집 제2호를 발간한 바 있습니다.
연우 선생님께서는 일찍이 판사로서 법조실무를 시작하였고, 대한변호사협회의 사무총장을 역임하면서 변협의 발전을 위하여 노력한 결과 한국법률문화상과 명덕상을 수상하였고, 한편으로는 헌법재판소 재판관까지 역임하는 등 재야법조를 대표하는 분이십니다.
우리 연구회에도 설립 초기부터 참여하여 제5,6대 회장으로서 연구회의 기반을 다지셨고 이후 명예회장으로 계시면서 물심양면으로 연구활동을 지원해 주는 등 우리 연구회의 발전에 크게 기여하고 계십니다.
연우 선생님께서는 우리나라의 법률잡지인 법정, 사법행정, 고시계, 법조 등을 초기 창간호부터 이를 수집하면서, 중간에 빠진 부분이 있으면, 고서점 탐방은 물론 광고를 내어서까지 이를 구하여 채워 놓으셔야 하는 완벽주의자입니다. 은퇴 후 이들 귀중본을 헌법재판소에 기증까지 하셨습니다.
이제 우리는 행정판례연구 제24집 제2호에 실린 16편의 논문을 기본으로 하여 다시 32분의 교수와 변호사님들이 참여하여 옥고를 보내 주신 결과, “규범과 현실의 조화 -합리성과 실효성- ”이라는 기념논문집으로 재탄생하게 되었고, 2020년 12월 17일 이와 같이 훌륭하고 따뜻한 성품을 지닌 선생님에 대한 우리 회원 모두의 존경심을 담아 이 책을 헌정하는 바입니다.
선생님께 앞날의 행운과 만수무강을 축원 드리면서 우리 모두 선생님의 헌신을 기억하고 그 뜻을 잘 이어받아야 할 것입니다.
한편 연우 선생님께 올린 이번 헌정논문집에는, 유남석 헌법재판소장님께서 축사를 보내 주셨는바, 이에 대하여 한량없는 감사를 올립니다.
또한 김철용 교수님께서도 축하의 글을 써 주셨습니다. 김철용 교수님께서는 우리 연구회의 제7대(2002.2~2005.2) 회장을 역임하셨고, 2017년에는 80세 기념논문집으로 “행정절차와 행정소송”을 손수 편찬 간행한 적이 있습니다. 사모님의 병구환 등으로 무척 힘드실 텐데도, 연우 선생님하면 김철용 교수님을 떼어놓고 생각할 수 없는 인연인지라 선뜻 이에 응해 주신데 대하여 진심으로 감사드리는 바입니다.
마지막으로 옥고를 보내 주신 32분의 집필진, 연우 선생님의 자료정리에 노고를 아끼지 않으신 배보윤 변호사님, 아울러 이 헌정논문집이 계획에 따라 순조롭게 출간될 수 있도록 헌신적으로 노력해 주신 김중권 편집위원장님을 비롯한 편집위원님, 그리고 간행위원님과 집행위원님들께 감사의 마음을 표합니다.

2020. 11. 30.
연우 최광률 명예회장 헌정 논문집 간행위원회 위원장
사단법인 한국행정판례연구회 제12대 회장
김동건

賀 序

연우(然寓) 최광률(崔光律) 변호사를 위한 헌정논문집이 간행된 것은 기쁜 일이 아닐 수 없습니다. 최광률 변호사에게 축하를 드립니다.
최광률 변호사는 전문직 법률가입니다. 전문직 법률가는, 유럽에서는 중세 이래, 의사와 성직자와 더불어 profession이라는 개념으로 지칭되어 왔습니다. 이 경우의 전문직 법률가는 변호사, 판사, 검사를 의미했습니다. 이들 전문직 법률가, 의사, 성직자는 그 어느 것이나 독립성이 높은 직업단체를 조직하고, 특유한 학식을 스스로 떠맡으며, 사회에서 가장 중요한 공공적 역할을 행하면서 다른 직업과 구별되는 특권적 지위를 누리는 것이 인정되어 왔습니다. 20세기에 들어오면서는 많이 달라졌고, 종래의 전문직상(專門職像)을 근본적으로 비판하는 견해마저 등장하였습니다. 그래서 전문직 법률가의 특징이 무엇이냐에 대하여 한 마디에 요약하기는 쉽지 않습니다.
전문직 법률가의 특징이 사회의 변화와 더불어 달라지고 있습니다만, 그 기본적인 특징은 고도의 학식과 기능, 공공적 성격, 독립성·자율성 셋으로 아직도 어느 정도 유지되고 있는 것이 아닌가 생각합니다. 그 기본적 특징 중 첫째가 고도의 학식과 기능입니다. 전문직 법률가는 높은 학식과 특수한 기능의 습득을 필요로 한다는 점입니다. 이 속에는 법 규범과 법 제도에 관한 기본적 이해와 지식, 법 규범의 구체적 사실에의 적용능력을 함유한 법적 언설(discours)의 조작 능력, 법적 관점에서의 사실 분석 능력, 증거의 평가능력 등을 기본으로 한 여러 가지 응용 능력을 포함합니다. 이와 같은 지식과 능력은 이론적이고 체계적인 학문의 바탕 위에서만 가능합니다.
최광률 변호사의 전문직 법률가 인생은 판사로 시작합니다. 최광률 변호사의 법조 경력은 이 글을 쓰고 있는 날까지 약 58년으로 추산됩니다. 판사 7년, 헌법재판소 재판관 6년, 변호사 45년입니다.
헌법재판소 재판관은 1988년 9월 비상임 재판관으로 임명되었고, 1991년 11월 상임 재판관으로 임명되어 1994년 12월 퇴임하였습니다. 이 6년 동안 최광률 재판관은 우리나라 헌법재판소 초대 헌법재판관의 일원으로서 오늘날의 헌법재판제도를 정착하고 발전시키는 데 그 기틀을 만들었다는 것이 일반적인 평가인 것으로 알고 있습니다.
최광률 재판관은 재판관으로서 헌법적 판단과 기본권의 확인과 보장을 위해 청구되었던 수많은 심판 사건에 관여하여 기념비와 같은 획기적인 결정을 많이 하였습니다. 특히 최광률 재판관이 주심재판관으로 관여한 사건 중 기록으로 남길 만한 헌법재판 실무 역사의 관점에서 이정표로 볼 수 있는 결정으로는 구 상속세법 제32조의2의 위헌 여부에 대한 사건과 김형욱 한 사람에 대한 처벌을 위한 반국가행위자처벌법의 위헌 여부에 관한 사건입니다. 전자는 합헌적 법률해석의 의미와 효과를 밝힌 최초의 변형결정의 사례이고, 후자는 상소를 과도하게 제한하여 형사피고인의 상소권을 본질적으로 박탈하고 상속회복청구를 전면 봉쇄하는 규정으로 법률 전체를 위헌 결정한 최초의 사례입니다.
최광률 재판관은 이러한 결정 외에도 재임 중 헌법재판소의 법규심의위원장으로서 헌법재판의 불모지에 아무것도 갖춰져 있지 아니한 상황에서 지정재판부의 구성·운영에 관한 규칙 제정, 사건의 접수·배당에 관한 내규 등 심판에 필요한 제 규칙을 제정하였습니다. 특히 사건배당내규는 사건의 접수 단계에서 주심재판관을 배정하는데 임의조작의 가능성을 배제하기 위하여 추첨의 방법으로 공평하게 배정하는 것으로, 심판 초기부터 공정성 시비를 불식시키고 그 시비의 여지를 차단하도록 하여, 재판의 신뢰성과 심판의 공정성을 확보하도록 하였습니다. 또한 헌법재판소 초기 “무에서 유를 창조하는 암중모색의 시절” 각종 보고서, 결정서 등 문례·서식이 전무한 상태에서 심사보고서, 사전심사결정서, 보정명령, 석명준비명령, 사실조회서, 기록송부·자료제출요구, 연구요청서, 평의요청서, 심리보고서, 심판결정서 등 각종 서식을 만든 것도 최광률 재판관이었습니다.
그러나 최광률 변호사가 우리나라 헌법재판의 역사에 길이 남을 업적은 헌법재판소가 개소되기 전 헌법재판소의 설립을 위한 헌법재판소법 제정 논의에서 오늘날 헌법재판소의 규범통제제도의 근간이 되고 있는 위헌소원(헌법재판소법 제68조 제2항)제도의 창안에 중추적 역할을 한 것으로 듣고 있습니다. 당시 헌법재판소 관할에 관한 논의의 주요쟁점은 우리 헌정사상 헌법재판소 설립 이전 40여년간 위헌결정(판결)이 단 4건에 불과하였던 규범통제제도를 어떻게 활성화할 것이냐의 문제와 법원의 재판을 심판대상으로 할 것이냐의 여부 문제였습니다. 최광률 재판관은 헌법재판소법의 제정방향에 관한 세미나의 주제 발표에서 법원이 사법절차상의 기본권을 침해한 경우와 위헌제청 신청을 기각한 경우에는 법원의 재판도 헌법재판소의 심판대상이 되어야 한다는 주장을 하였습니다. 그 중 후자가 위헌소원제도로 도입된 것으로 듣고 있습니다.
헌법재판에 관한 것 외에도 최광률 변호사는 1983년부터 법무부 공법연구특별분과위원회 위원으로 행정심판법 정부원안 작성과 행정소송법 개정 정부원안 작성에 참여하였습니다. 특히 행정심판법초안작성 소위원회에서 기준이라고는 헌법 제108조 제3항(현행헌법 제107조 제3항) 밖에 없었던 상황에서 행정심판법 초안을 새롭게 창조할 수 있었던 것은 실무와 학문을 겸비한 최광률 제판관의 공이 큽니다.
박영사에서 우리나라 최초로 주석 행정소송법이 발간된 날은 2004년 12월 10일입니다. 이 책의 간행을 기획한 ？