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『미국파산법개론』은 더글라스 지 베어드의 파산절차의 요소 제6판 Douglas G. Baird, Element0s of Bankruptcy, 6th ed. (2014)을 번역한 것이다. 이 책은 미국 파산법에 대한 내용을 담고있다.

[역자 서문]
미국의 파산법(도산법)은 전 세계에 영향을 미치고 있다. 지난 세기 말의 동아시아 외환위기 당시 IMF는 우리나라 정부에 파산법원의 설립을 비롯하여 파산법의 개혁을 강력히 주문한 바 있다. 그 무렵 이후 우리나라에서도 파산법은 중요해졌다. 온라인 오프라인 법률광고의 대부분이 파산, 개인회생, 회생, 개인파산, 기업회생, 신용회복 등과 같은 재무적인 파탄 상황의 해결책에 관한 것이라는 점이 바로 이것을 의미한다. 그럼에도 불구하고 파산법의 원리를 작은 분량의 책으로 서술해 놓은 책은 찾기 힘들다. 학자보다는 거리의 실무가가 앞서고 있는 상황에서 선진국의 책을 보는 것은 어쩔 수 없는 것이라고 하겠다. 이 책은 그러한 노력의 일환으로 역자가 최근 몇 년간 참고해 온 입문서의 최신판인 더글라스 지 베어드의 파산절차의 요소 제6판 Douglas G. Baird, Elements of Bankruptcy, 6th ed. (2014)을 번역한 것이다. 역자는 주로 이 책을 통하여 파산 및 구조조정 실무가들이 종종 부딪히는 문제에 대하여 유익한 통찰을 얻었기에 같은 길을 걷고 있는 전문인들과 이를 공유하고자 번역 출판을 결심하였다.
지난 몇 년 동안 역자는 개인과 기업을 위한 파산법(도산법)의 실무에 종사하며 짧은 시간에 파산(도산)전문가 중의 1인이라는 허명(虛名)을 얻었고, 전문변호사 등록을 사실상 강제 당하는 황당함을 겪기도 하였다. 역자는 학위도 없고 가르치는 것도 본업이 아님에도 불구하고 로스쿨과 협회, 학원에서 강의하였다. 학교에는 이 영역의 실무경험이 있는 교원이 거의 없고 업계에서 이들을 대체할 만한 전문인들이 대략 대형 로펌에 들어앉아 있었기 때문이다. 나름 활발하였던 법률사무의 축소, 마감을 앞두고 새삼 출판에 나서는 것은 능력과 의지가 있는 동료, 후배들이 새로운 성취를 이루기 어려운 역자와 같은 평범한 사람을 대체할 역량을 쌓는데 약간의 도움이라도 되기를 희망하기 때문이다.
사실 이 책은 역자가 수강생들에게 파산법(도산법)을 보는 시각과 현대의 경향에 관한 약간의 지식을 늘어 놓을 수 있었던 밑천 중 하나이다. 파산(도산) 제도는 그다지 대단한 것이 아니고, 민사법 상의 권리를 집합적으로 행사하는 과정이라는 본질로 인하여 개별적 권리가 제한을 받고 변형되는 과정일 뿐이고, 이에 부수하여 피와 살이 있는 개인은 신선한 새출발을 얻고 가치 있는 기업활동은 재무적 지급불능 상황에 불구하고 지속할 수 있도록 허용하는 것이라는 저자의 시각은 강사로서 역자가 전하고자 하는 바를 요약하여 주었다.
우리가 흔히 통합도산법으로 부르는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 2006년에 시행되었지만 이것은 1962년에 제정된 파산법, 화의법, 회사정리법에 2004년에 도입된 개인채무자회생법을 대략 단순히 병합한 것이고, 위 법률들은 대략 미국의 1938년 챈들러 법(Chandelr Act)에서 기원한다. 본 고장에서는 1978년에 전면적 개편을 통하여 한 단계 더 진보하였고, 2005년에 파산의 남용 방지 및 소비자 보호에 관한 법률이라는 긴 이름의 법률 제정으로 상당한 억제요소를 도입하였다고는 하여도 그 골간은 유지되고 있다. 1930년대의 법률에 기반한 실무를 행하는 처지에서 보면, 과거 우리 해군이 그랬다고 하듯이 퇴역한 미국 군함을 얻어다가 대략 고쳐서 주력 전투함으로 운용하는 것과 비슷하다. 그렇지만 이미 우리의 기업이 진보적인 파산(도산) 절차의 보호를 받는 미국 등 선진국의 기업과 전 세계적인 경쟁에 노출되어 있고 개인들도 거주국가를 선택할 수 있는 이상 법률의 국제적 경쟁에 뒤처질 수는 없는 노릇이다. 따라서 법률 그리고 법학을 이들 나라의 수준으로 올릴 실천적 필요성은 충분하다고 하겠다.
우리나라 법률의 특성이나 그 적용여건이 미국과 다르다는 핑계로 적용한 지 얼마 되지도 않는 후진적 유산에 집착하는 것은 일종의 패배주의이다. 바다에 떠다니면 그만, 하늘을 날아다니면 그만이라는 핑계로 낡은 함선, 낡은 비행기에 집착하듯이, 낡은 법도 민사관계에 적용되면 그만이라는 핑계로 계속 유지하는 것에 어떠한 잘못도 없다고 생각하는 사람에게는 이 책은 절대로 필요 없을 것이다. 그러나 세계 시장의 형성으로 국제적 경쟁에 노출된 가계와 기업을 걱정하는 파산 실무가라면 읽을 가치가 있다.
역자 혼자서 이 작업을 전적으로 감당해 내기는 힘들었다. 제3장에서 제7장까지는 김민선 변호사, 제8장은 박찬희 변호사가 1차 번역을 하고 역자가 정리하였다. 어려운 책을 번역할 때 불가피하게 발생하는 오독과 표현의 부자연스러움은 전적으로 역자의 책임이다. 기획을 담당한 윤준석 변호사의 노력에도 감사 드린다. 독자층이 그렇게 많지 않을 책의 발간을 인수해 준 박영사도 고마움의 표시를 받을 자격이 있다. 장래에 제대로 된 책이 나올 수 있는 사전 작업이 되기를 바란다.

[저자 서문]
현대의 파산법은 뚜렷이 구분될 수 있고 일관성이 있는 학문영역이다. 이 책 ‘파산절차의 요소 Elements of Bankruptcy’에서 나는 파산제도의 근본적인 규칙과 원칙을 이해하기를 원하는 법률가와 다른 사람들을 이 세계로 인도하고자 한다. 현대의 파산법은 풍부하고, 흥미롭고, 접근 가능하다는 점을 증명하고자 하는 것이 나의 포부이다. 이번 판은 2014년 6월 현재 파산법의 상황을 반영한다.
첫 3개 장은 대략의 풍경을 그린다. 제1장은 파산법전의 실체적 조항 및 파산 사건을 지배하는 절차적 규칙을 탐험한다. 제2장은 파산절차 안에서 개인 채무자의 권리를 살펴본다. 파산법은 개인에게 신선한 새출발(fresh start)을 제공한다. 부채에 압도 당한 “정직하지만 불운한” 채무자는 파산절차의 신청을 제출함으로써 과거의 부채로부터 자유로운 미래의 소득을 누릴 권리를 가지고 걸어나갈 수 있다. 그러한 개인들이 신선한 새출발을 누릴 수 있게 보장하면서도 이와 동시에 부채를 상환할 능력이 있는 자들이 제도를 남용하지 못하도록 막는 것이 파산법의 영역에 상당한 복잡성을 도입한다.
제3장은 법인 회생절차의 기본 원리인 절대 우선의 원칙(absolute priority rule)을 검토한다. 법인은 개인과는 다른 이유로 파산절차로 들어온다. 법인은 주 법(state law)에 의하여 이미 유한책임을 누리고 있다. 법인이 망한다고 해도, 그 주주는 법인에 대하여 또는 그 채권자들에 대하여 책임을 지지 않는다. 파산법 제11장에 규정된 회생절차를 진행함으로써, 비록 재무상태는 부실하지만 그것만 제외하면 강한 기업은 기존의 자본구조를 변경하여 당면한 조건을 보다 잘 반영하는 합당한 것으로 대체한다. 법인도 개인과 마찬가지로 파산절차를 통하여 오래된 부채에 대하여 면책을 받지만, 그렇게 하는 이유는 피와 살이 있는 인간을 채권자들로부터 보호하는 것과는 아무런 관계가 없다.
이와 같이 재무적으로 곤경에 처한 개인의 법적 문제와 법인의 법적 문제는 다르지만, 이들은 모두 파산법원이라는 같은 장소에서 처리되는데, 그것은 오로지 역사적인 이유 때문만은 아니고 절차진행 상의 어려움이 비슷하기 때문이기도 하다. 즉 개인이든 법인이든 어느 상황에서나, 채무자의 사무를 정리하여 재산을 수집하고, 채권을 확정하고, 잘못이 있다면 이를 시정하고, 누가 무엇을 가질 것인가를 권위적으로 확정하는 동안 채권자들을 항만에 봉쇄할 필요가 있는 것이다. 이 책에서 나머지 장은 이러한 과정이 작용하는 방식에 초점을 맞춘다.
제4장은 파산절차 외부에서 기원하는 권리가 파산절차 내부에서 어떻게 취급되는가를 살펴본다. 대부분의 경우, 파산절차 내부에서 어느 채권자의 청구권은 그 채권자가 파산절차 외부에서 가진 권리에 의존한다. 제5장은 파산절차 외부에서 채권자들에게 허용된 채무자의 재산이 파산절차 내부에서도 역시 채권자에게 허용될 수 있도록 파산법이 보장하는 방식을 보여준다. 제6장은 ‘미이행 쌍무계약’을 살펴봄으로써 채무자 및 그와 거래하였던 자의 기본적인 권리와 의무에 대한 검토를 마친다. 미이행 쌍무계약은 각 당사자가 상대방에 대하여 의무를 부담하는 계약이다. 그래서, 그것은 재산이기도 하고 동시에 부채이기도 하다.
지급불능인 상태에서 채무자는 합리적으로 동등한 가치를 대가로 받는 것이 아니라면 재산을 이전할 수 없고, 채권자들이 상환 받을 수 있는 능력을 저해하는 것을 주된 효과로 하는 다른 행동에 관여하여서는 안 된다. 이렇게 진술한 사해행위 규제법의 기본적 원칙은 논쟁의 여지가 없는 것이지만, 그 효과는 막대하다. 제7장의 주제는 사해행위법과 이와 관련한 쟁점들인 형평적 후순위화 및 실체적 통합이다. 제8장은 편파행위의 부인에 관한 법리를 다룬다. 파산이 임박하였을 때, 채무자는 어느 채권자에게 변제를 할 것인가를 선택함에 있어서 더 이상 자유롭지 않다. 현행 편파행위의 부인 규정은 복잡한 규칙과 기준의 혼합을 통하여 이 관념을 구현한다.
파산절차의 신청이 제출되면, 채권자들은 그들의 추심 노력을 중단하여야 하지만, 채무자는 이전과 마찬가지로 세상의 나머지 부분과 거래를 지속하여야 한다.

파산법은 자동 중지를 통하여 이 두 목적을 달성하려고 하는데, 그것이 제9장의 주제이다. 제10장은 소기업 또는 대규모 기업에 대한 제11장절차 사건의 진행과정을 탐구한다. 대부분의 제11장절차 신청 사건은 작은 법인이 제출한다. 이들 사건에 있어서 도전과제는 진행 중인 사업을 보존하는 것에 있지 않고 그것보다는 오히려 기업인이 한 사업에서 다른 사업으로 이행하는 것을 촉진하는데 있다. 공식적으로 신청서를 제출하는 실체는 법인이지만, 중심에 있는 것은 법인을 소유하는 기업가이다. 이와 대조적으로 대규모의 제11장절차 사건은, 수적으로 아주 적지만 파산절차에 있는 모든 자산 중 대부분을 차지한다. 이들 사건에 있어서는, 기업은 그것을 경영하는 이들과 독립적인 실체를 가지고 있고, 제11장절차를 통하여 재무적으로 곤란을 겪는 회사는 파산절차 외에서의 인수합병과 비슷한 과정으로 새로운 자본구조를 획득할 수 있다. 이 책의 마지막 두 장은 회생계획을 창조하고 인가하는 과정을 살펴본다.
이 책의 아이디어는 내가 학생이던 시절 나를 파산법으로 이끌어 준 Thomas Jackson과의 유익한 협력으로부터 성장하였다. 초판은 내가 Sonenschein, Nath, and Rosenthal 로펌에서 1990년대 초에 일련의 세미나를 주관할 때 형성되었다. 나는 많은 훌륭한 판사와 변호사들과의 장기간에 걸친 대화로부터 배움을 지속하였다. 이 중에는 Tom Ambro, Frank Easterbrook, Robert Gerber, Barbara Hauser, Richard Levin, Harvey Miller, Sally Neely, Chris Sontchi, Ronald Trost, Eugene Wedoff가 포함된다. 동료들 특히 Barry Adler, Donald Bernstein, Tony Casey, Edward Morrrison, Robert Rasmussen과 같이 일한 것도 이 제6판에 도움이 되었다. Jessica Arett, Justin Mecurio, Michael Turkel은 연구 조교 역할을 훌륭하게 해 주었고 Ashlee Garcia는 가장 유능한 교정자였다. 마지막으로 나는 John M. Olin 기금의 연구비 지원에 감사한다.

제1장 파산법 개요 / 3

연방파산법의 구조 3
파산사건의 관할 26
다른 지급불능 처리 절차 33

제2장 개인 채무자와 신선한 새출발 / 39

채권자를 위한 구제수단과 채무자의 권리 39
자력기준 42
신선한 새출발의 구조 45
면책의 정의와 면책되지 않는 채권 54
제13장절차에 의한 급여소득자 변제계획 60

제3장 법인의 회생과 절대 우선의 원칙 / 71

서 론 71
강제관리와 제11장절차의 기원 74
현행 제11장절차와 절대 우선의 원칙 87

제4장 파산절차에서의 청구권 / 97

파산절차에서 청구권의 확정 98
청구권과 공평한 구제수단 110
담보채권 112

제5장 파산재단의 재산과 강제환수권 / 119

파산재단의 재산과 §541의 범위 121
§544(a)에 의한 강제환수권 127
채권자들의 청구권을 승계하는 파산관재인 131
관재인이 가지는 부인권의 한계 134
법정 선취특권과 의제신탁 137

제6장 미이행쌍무계약 / 143

미이행쌍무계약의 일반적 성질 143
해제(Rejection) 147
단체협약의 해제 157
인수와 인수권한에 대한 제한 159
연체의 치유 166
해제와 인수의 시기 및 결과 168
파산절차에서의 금융계약 171

제7장 사해행위취소 및 관련 법리 / 177

“의제” 사해행위 183
주주와 §546(e) 189
사해행위취소의 확장 191
형평적 차등(Equitable Subordination) 201
실체적 병합(Substantive Consolidation) 203

제8장 편파행위 / 215

§547의 편파행위: 기본적 요소 215
담보권자와 부인할 수 있는 편파행위 224
§547(c)의 안전 보호 228
§547의 적용 범위 236

제9장 자동 중지 / 245

자동 중지의 효력 범위 245
정부규제와 §362(b)(4) 251
자동 중지와 담보채권자 254
자동 중지와 특수목적업체 260

제10장 제11장절차의 역학관계 / 267

제11장절차에서 소기업 268
대규모 기업의 회생 271
채권의 거래 274

새로운 채권자와 새로운 자본구조 282
제11장절차에서 사업의 계속 288
영업양도(Going-Concern Sales) 296

제11장 회생계획의 형성 / 303

회생과정의 개요 303
우호적인 설득 310
조 분류 315
권리의 손상 322
제11장절차 하에서의 협상 325

제12장 회생계획의 인가 / 329

절대 우선의 원칙의 구현 331
절대 우선의 원칙과 새로운 자금조달을 포함하는 계획 337
선의와 의결권의 배제 340

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