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우리 헌법의 최고 구성원리, 민주주의

『민주주의 헌법론』은 진보적 헌법학계의 원로이자 인하대 명예교수인 저자가 1970년대 말부터 2004년까지 발표한 글 가운데 강단헌법학 비판 등 핵심이 되는 21편을 가려 뽑아 펴낸 책이다. 헌법을 비롯한 공법을 전공하는 연구자, 시민단체의 활동가, 더 나아가 민주주의와 인권의 소중함을 인식하고 변혁의 필요성을 느끼는 이라면 누구나 책이 던지는 강력한 메시지, 학문적 폭과 깊이, 학문적 치밀함 그리고 재미까지 맛볼 수 있을 것이다.

『민주주의 헌법론』은 진보적 헌법학계의 원로이자 인하대 명예교수인 저자가 1970년대 말부터 2004년까지 발표한 글 가운데 강단헌법학 비판 등 핵심이 되는 21편을 가려 뽑아 펴낸 책이다. 저자는 그동안 우리 사회를 둘러싼 헌법현실의 깊이 있는 이해를 바탕으로 독일과 프랑스, 영미와 일본의 문헌을 가로지르는 정치한 이론 작업을 해왔으며, 이러한 헌법해석의 과정이 사회의 변혁에까지 나아가는 실천적 행위임을 강조해왔다. 헌법을 비롯한 공법을 전공하는 연구자, 시민단체의 활동가, 더 나아가 민주주의와 인권의 소중함을 인식하고 변혁의 필요성을 느끼는 이라면 누구나 책이 던지는 강력한 메시지, 학문적 폭과 깊이, 학문적 치밀함 그리고 재미까지 맛볼 수 있을 것이다.

민주주의를 우리 헌법의 최고 구성원리로

민주주의는 법치국가, 사회국가와 더불어 우리 헌법의 구성원리 가운데 하나이다. 또한 시간과 공간을 가로질러 인간해방의 사상으로 기능해왔다. 저자의 핵심 주장은 이러한 민주주의를 우리 헌법의 최고 구성원리로 다시 세우기 위하여, 자유주의적 민주주의의 잠재력을 재발견하여 급진주의적 방향으로 힘차게 밀고 나아가는 한편(“민주주의의 수직적 심화”), 국민주권의 창조적 재해석을 통하여 국가권력뿐 아니라 사회권력도 민주주의적으로 통제할 수 있는 자율과 연대의 기본권 공동체로 나아가자는(“민주주의의 수평적 확장”) 것이다. 책은 “관점과 시각” “쟁점과 입장” “강론과 시편” 세 개 편으로 나뉘어 이러한 주장의 밑돌이 되는 현실 분석과 이론 및 쟁점을 검토한 글을 싣고 있다. 이 가운데 몇몇은 출판 과정에서 새로 쓰이는 등 저자는 짧지 않은 학문 여정의 결과를 추려내고 이를 다듬는 데 수고를 아끼지 않았으며, 이 과정에서 민주주의법학연구회는 든든한 우군이 되어주었다.

우리 헌법의 현재를 적확히 인식하는 가늠자

중세의 봉건질서에서 벗어나 부르주아 계층의 자유와 권리를 담보하기 위하여 정립되었던 근대 자본주의 헌법은 노동자들의 정치경제적 투쟁을 통하여 보통선거와 표현의 자유를 핵심으로 하는 자유주의적 민주주의로 발전했지만, 양차 대전을 거치면서 그리고 냉전시대의 영향을 받으면서 반공산주의와 전투적 민주주의가 결합하여 사상과 표현의 자유를 억압하는 자유민주적 기본질서라는 반동적 모습으로 변질되었다. 우리 헌법 또한 이러한 세계사적 헌법의 발전 도상에서 멀지 않다는 것이 저자의 진단이며, 제헌헌법에서부터 1987년 9차 개정을 거친 지금의 헌법에 이르기까지 서구 특히 독일의 헌법담론에 크게 영향을 받아왔다고 지적한다. 이러한 저자의 진단이 돋보이는 것은 헌법규범과 헌법현실 어느 한쪽에도 치우치지 않은 총체적 인식을 바탕으로 하고 있기 때문이다. 사회현상의 내적 연관성을 중시하는 관점에서 여러 분야의 다기한 이론을 역사적으로 검토하는 그의 글은 우리 헌법의 현재를 적확히 인식하는 가늠자를 제공한다.

거침없는 실명 비판, 강력한 메시지의 큰 울림

우리 헌법은 이렇듯 이중의 과제를 안고 있으나 학계의 헌법 담론과 문화는 극복의 실마리를 제공하지 못하고 “닫혀” 있다고 저자는 지적한다. 우선 한국 헌법학계는 관념론적 헌법학 일색이다. 켈젠의 실증주의, 칼 슈미트의 결단주의, 스멘트의 통합이론이 대표적이다. 이중에서도 저자는 통합이론을 대표하는 허영 교수와 그의 『한국헌법론』을 두고 “독일 헌법문화의 절대적 미화와 물신주의적 숭배”의 사례로 꼬집는다. 독일의 헌법이론을 한국 현실에 대한 진지한 고민 없이 수용하는 일은 삼가야 할 일이라는 주장이다.

제1편에서는 부르주아 자본주의 사회의 토대를 놓은 근대 자연법사상의 흐름을 홉스, 로크, 루소의 주요 저작에 담긴 이론을 통해 검토하고, 현대 의회주의의 위기를 분석하고 대안을 내는 데서 지속적으로 연구자들의 주목을 받아온 칼 슈미트의 정치/법 이론을 하버마스, 앨런 케네디, 죌르너 등 주요 법·정치학자들의 이론과 견주어 비판적으로 제시하는 글들을 싣고 있다.

제2편에서는 자유주의/민주주의 (헌법)이론의 성립과 발전을 역사적으로 검토하는 글들이 포진해 있다. 서구의 헌법이론이 착종된 우리 헌법의 현실을 살피기 위해 특히 본(Bonn) 기본법 체제 아래 독일의 헌법 현실과 이론을 검토하면서 자유민주적 기본질서, 법치국가, 사회국가 원리 및 헌법재판제도를 치밀하게 분석함으로써 이데올로기 비판의 전범을 보여준다.

제3편에서는 우리 사회가 처한 헌법현실과 헌법이론의 현재를 역사적으로 정리하고 변혁의 방향을 제시하는 글들을 소개한다. 특히 여기에는 ‘열린 눈으로 보는 헌법 ? 반주류 비판 헌법이론’이라는 주제로 세 차례에 걸쳐 진행된 강연의 내용들이 담겨 있다. 이러한 글들은 정체 또는 후퇴 국면에 있는 우리 헌법의 민주주의를 성찰하고 미래를 전망하는 길잡이 구실을 한다.

간행에 부쳐

제1편 관점과 시각
토머스 홉스의 부르주아적 주체성
존 로크의 고전적 부르주아 헌법사상
자유와 강제 ― 장 자크 루소의 소부르주아적 급진주의를 되짚어본다
독일 관념론의 국가관 ― 헤겔의 경우와 슈타인의 입장
미영 문화권과 칼 슈미트
위르겐 하버마스와 좌파 슈미트주의

제2편 쟁점과 입장
헌법해석의 기본시각
헌법학의 입장에서 본 자유민주주의의 두 얼굴
자유민주적 기본질서란 무엇인가
법치국가의 신화와 현실 ― 본 기본법체제 아래의 법치국가이데올로기
본 기본법과 사회국가 ― 전후 서독 공법학계의 사회국가 논쟁
공화제 군주국가와 의회제 민주주의
헌법재판의 본질과 기능

제3편 강론과 시평
민주주의와 헌법실천
강단헌법학 비판
대안헌법이론
허영 교수의 동화적 통합론과 『한국헌법론』의 상식 밖 논리들(I)
《민주법학》 제4호 권두언
공화국의 정치적 상품화와 순차 결정의 과학적 기준
헌법재판관들의 사법 쿠데타
사법권력을 생각한다 그리고 법치국가를 경계한다

참고문헌
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헌법해석의 과정에서 총체적 시각을 통하여 얻어진 복수의 해석결과 가운데에서 문제해결에 가장 적합한 것을 주관적 가치판단에 따라 선택한다는 의미에서 헌법해석은 빼어난 의미의 실천행위라고 할 수 있다. 그리고 실천의 구체적 방향은 해석주체가 자리 잡고 있는 사회적 관계들에 의하여 결정된다는 점에서 우리는 헌법해석을 일종의 사회적 실천으로 규정할 수 있을 것이다.
― ?헌법해석의 기본시각? 중에서

정치적 타협을 헌법의 최고 가치로 받아들이는 열린 헌법국가관을 과학적 헌법국가관이라고 한다면, 이른바 국민적 합의가 헌법의 실체로 통하는 닫힌 헌법국가관을 우리는 신학적 헌법국가관이라고 부를 수 있을 것이다.
― ?헌법재판의 본질과 기능? 중에서

시민운동이 자기중심적 사회인식의 좁은 틀에서 벗어나 사회운동으로서의 품격을 계속 지켜나가기 위하여는 소비생활영역중심적 사고를 과감히 떨쳐버리고 변혁지향 사회운동의 최대강점이자 최대약점인 전략적 차원의 거시적 사고틀, 즉 생산활동영역중심의 거시적 사고틀과의 일정한 접목이 무엇보다도 필요한 때라고 할 것이다.
― ?민주주의와 헌법실천? 중에서