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여전히 뜨겁게 논쟁 중인 대한민국
각각의 사안에 대법원과 헌법재판소는
어떻게 판결하였는가?

이 책은 우리 사회에서 쟁점이 되고 있는 주제와 관련된 판례들을 소개하고 있다. 예를 들면 12ㆍ12 군사 쿠데타를 다룬 ‘성공한 쿠데타도 처벌할 수 있는가?(대법원 1997.4.17. 96도3376 전합)’, 수도 서울 이전 문제를 다룬 ‘수도가 서울이라는 것이 관습헌법인가?(헌재 2004.10.21. 2004헌마554)’ 등 대법원과 헌법재판소의 판례에서 각각 열 개씩, 스무 개를 선정하여 이에 대한 배경 설명, 해설 및 법관들의 다수 의견과 반대 의견을 실었다.

판례란 ‘법원에서 판결한 예’란 의미이며 대법원과 헌법재판소는 우리 사회의 분쟁 사안 중 매우 중요한 것들을 다루는 기관이다. 그러므로 법적인 이슈들뿐 아니라 정치·사회·문화적인 이슈들도 다루어진다. 판례들을 살펴보다 보면 우리 사회에서 논쟁적이었던 사안들은 대부분 사법 판단을 받았다는 점을 알 수 있다. 긍정적으로 보면 사회적 논쟁이 결국 법에 따라 해결된다는 점에서 법치주의의 실현으로 볼 수도 있지만, 부정적으로 보면 사회적 사안이 시민사회의 자율적 토론과 타협을 통해 해결되지 못하고 사법부를 통해 강제적으로 해결된다는 점에서 우리 사회의 분열상을 반영한다고 볼 수도 있다.

판결문 중에서도 우리나라 최고법원인 대법원과 헌법재판소가 생산하는 판례는 최고의 지성들이 우리 사회에서 쟁점이 되고 있는 문제들에 대해 치열하게 고민하고 토론하고 논증한 과정을 격조 있고 품위 있게 보여준다. 글의 전개도 아주 논리적이어서 시사적인 측면에서나 글쓰기 측면에서 교육적 효과가 있음을 부정할 수 없다. 이 책이 마중물이 되어 여전히 뜨겁게 논쟁 중인 우리 사회에서 자신의 생각을 정리하고 좀 더 차분히 우리를 되돌아볼 수 있는 계기가 되기를 바란다.

책머리에

제1장 판례란 무엇인가
1. 민주주의와 삼권분립
2. 법적 분쟁과 사법부
3. 판례의 의의

제2장 대법원 판례
1. 성공한 쿠데타도 처벌할 수 있는가?
2. 성전환자의 법적인 성변경은 가능한가?
3. 건축 신고에 대해 행정청이 수리를 거부할 수 있는가?
4. 부모도 납치범이 될 수 있는가?
5. 한일청구권협정으로 개인의 청구권 행사는 제한되는가?
6. 양심상 이유로 병역을 거부하는 것을 허용할 것인가?
7. 링크 게시도 저작권 침해 행위가 될 수 있는가?
8. 할아버지가 손자를 입양할 수 있는가?
9. 관습법상 법정지상권은 여전히 관습법으로서 유효한가?
10. 피상속인의 자녀 전부가 상속을 포기한 경우, 배우자가 단독상속인이 되는가?

제3장 헌법재판소 판례
1. 준법서약서는 양심의 자유를 침해하는가?
2. 수도가 서울이라는 것이 관습헌법인가?
3. 사형은 폐지되어야 하는가?
4. 남자만 군대에 가는 것은 정당한가?
5. 세월호피해지원법령상 이의제기 금지는 정당한가?
6. 집회 참가자들에 대한 경찰의 촬영 행위는 집회의 자유를 침해하는가?
7. 상업용 음반을 저작권자의 허락 없이 재생할 수 있게 하는 것은 저작권 침해인가?
8. 학교폭력예방법상 서면 사과 요구는 양심의 자유를 침해하는가?
9. 시험 시행일을 특정 요일로 정한 것은 종교의 자유를 침해하는 것인가?
10. 대북전단 살포 행위를 금지하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것인가?

글을 마치며

2023년 11월 22일에 개봉한 영화 〈서울의 봄〉은 12·12 군사쿠데타를 다룬 작품으로 1000만 관객을 넘기며 흥행에 크게 성공하였다. 이 영화는 전두환, 노태우 등 군대 내 사조직인 ‘하나회’가 중심이 된 신군부가 1979년 12월 12일 계엄사령관인 정승화 육군참모총장을 불법 체포한 사건을 모티브로 만든 영화이다. 영화는 전두환을 위시한 신군부가 쿠데타에 성공하는 것으로 끝나지만, 역사는 전두환, 노태우 등 쿠데타의 주범들이 사법부에 의해 반란죄로 처벌되는 것으로 끝이 난다. 본 판례는 12·12 군사쿠데타를 일으킨 전두환, 노태우 등의 신군부를 반란죄로 처벌한 판결이다. _〈성공한 쿠데타도 처벌할 수 있는가?〉 25쪽 중에서

이 판례의 경우 생물학적 성에 따라 정해진 법률적 성을 이후 사회적 성의 변화에 따라 변경할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않은 상태에서, 호적법 제120조에 규정된 호적 정정 절차를 통해 법률적 성을 변경할 수 있느냐가 문제 되었다. 대법원 다수 의견은 호적법 제120조의 호적 정정 절차를 통해 성 변경을 허용할 수 있다는 것이고, 대법관 2인의 반대 의견은 허용할 수 없다는 입장을 취하였다. _〈성전환자의 법적인 성변경은 가능한가?〉 37쪽 중에서

최근 다문화가정이 늘어나면서 한국 국적의 남성과 외국 국적의 여성 사이에서 출생한 자녀를 (주로) 외국 국적 여성이 자기가 사는 곳이나 자신의 친정으로 자녀를 데려가는 경우가 자주 발생하면서 이러한 문제가 사회문제로 대두되었다. 이러한 행위가 약취죄가 될 것인가는 행위자의 의도를 보고 판단할 것인가, 보호양육권이 배제된 쪽의 권리의 관점에서 볼 것인가 아니면 자녀의 교육, 기타 복리적 관점에서 볼 것인가 등등에 따라 결론이 달라질 것이다. 이 판례는 대법원이 2013년 6월 20일 선고한 형사상고사건에서의 판결이다. 본 판례의 사실관계는 아래와 같다. _〈부모도 납치범이 될 수 있는가?〉 54쪽 중에서

일제강점기 강제동원(혹은 강제노동)으로 피해를 받은 대한민국(당시 조선) 국민 개인의 손해배상청구권은 한ㆍ일관계의 오래된 숙제로 남아 있다. 1945. 8. 15. 연합국 48개국과 일본은 1951. 9. 8. 전후 배상 문제를 해결하기 위하여 샌프란시스코에서 평화조약(이하 ‘샌프란시스코 조약’)을 체결하였고, 위 조약은 1952. 4. 28. 발효되었다. 샌프란시스코 조약 제4조(a)는 일본의 통치로부터 이탈된 지역의 시정 당국 및 그 국민과 일본 및 그 국민 간의 재산상 채권·채무관계는 위 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다는 내용을, 제4조(b)는 일본은 위 지역에서 미군정 당국이 일본 및 그 국민의 재산을 처분한 것을 유효하다고 인정한다는 내용을 정하였다. _〈한일청구권협정으로 개인의 청구권 행사는 제한되는가?〉 64쪽 중에서