추가 적립 안내

효율적인 학습을 위한 〈민사소송법〉 필수 교재!
쉬운 이해를 도모하기 위한 자세한 정리
엄선된 각종 고시에 적합한 사례와 쟁점

제1편ㆍ총 론 /_1
제2편ㆍ소송의 주체와 객체 /_27
제3편ㆍ제1심 소송절차 /_299
제4편ㆍ소송의 종료 /_419
제5편ㆍ상소와 재심 /_549
제6편ㆍ병합소송 /_613

민사소송법은 가장 대표적인 절차법인데, 기본적으로 실체법을 이론으로 공부하는 것과 학문적 차원이 다르다. 유적지의 의미를 역사로 배우는 것과 유적지를 찾아가는 과정을 이론으로 배운다고 생각하면 비유가 될 수 있을까? 무조건 한 번이라도 유적지를 체험해 본다면 이론이 무슨 소용이라고 반문할 수도 있으리라. 절차법이 마치 그와 같아서 이론을 안다고 하여 실제 소송을 자신할 수 없으므로 유사한 사례를 이론을 바탕에 두고 풀어보는 과정이 반드시 필요하다. 특히 일반적 2차 고시 서술형 시험에서는 말할 나위가 없을 것이다.
탁마 -쟁점과 사례-민사소송법은 기본강의을 마치고 나서의 이론의 실무적용을 위한 사례연습 교재이다. 저자가 20여 년 판례 사안을 참고하여 창작한 문제도 있으며, 각종 고시시험에 논의되었던 동일한 판례를 바탕으로 사안을 변형하지 아니하고 만든 사례도 있다. 단순히 고시 사례문제를 차용하지 아니하였다 점을 강조하며 그런 의미에서 편저가 아닌 저술이라고 할 수 있다.
이 책의 가장 의미있는 점은 채점자의 기준과 눈으로 답안작성을 하였다는 것이다. 변호사, 변리사와 법무사 수험생 중에 여기의 답안형식을 이해하고 작성하여 수석이나 우수한 성적을 취득할 수 있었다는 수기는 강사생활에서 자주 목격할 수 있을 정도로 증명된 답안작성이라고 감히 말할 수 있다. 동일한 문제일 수 있어도 요즘 변호사 채점기준표에 가장 최적화된 답안을 구성한 책은 이 책이 유일하다는 점을 강조한다. 아울러 사례연습을 들어가기 전에 민사소송법 지식을 암기하고 되새김질할 수 있도록 병행하여 쟁점을 정리하고 서술하였다는 점과 판례를 직접 목격하도록 각주 처리하였다 점을 설명한다.
이 탁마 -쟁점과 사례-민사소송법은 이미 5년 정도 로스쿨과 학원가에서 수업용 제본으로 사용하다가 윌비스의 도움으로 새롭게 출판하는데, 그동안 법과대학 및 법학전문대학원, 고시학원의 수강생들이 신뢰해준 민사소송법 사례연습 교재라는 것을 의미한다. 이 책으로 민사소송법의 사례문제에 고득점하여 수험생활을 단축할 수 있었다는 말을 듣는다면 최고의 찬사가 될 것이다.

2023년 3월 13일
최영덕 올림

/사례문제 답안서술방법과 형식/
1. 들어가며
평가에는 간단히 정량평가와 정성평가가 있다. 간단히 객관식 시험이 대부분 정량평가이고 주관식 서술형 시험은 정성평가라고 이해할 수 있다. 정성평가는 채점자의 주관이 매우 주요하며 그래서 평가의 공정성을 위하여 수인이 평가하여 평균을 내어 판단하게 된다. 고시시험의 대표적인 정성평가에 해당하는 사례형 시험의 의미를 간단히 말하면, 해당 분야에서 필요한 지식을 습득이 되었는가와 수요와 공급 간의 불균형으로 인한 최적의 값을 찾기 위한 경쟁력을 갖추었나를 정성평가로 측정하는 과정이라고 할 수 있을 것이다. 전문지식을 가진 필요한 인원을 선발하기 위하여 현재의 가장 공평한 제도로 시험이 존재하고 있다는 점에 대하여 이를 부인하지 못할 사항이다.
변리사처럼 고도의 전문적인 지식을 요하는 직업군일수록 서술형의 주관식 시험이 존재하는 것은 공통적인 현상인데, 이에 대한 정성평가의 당ㆍ부당에 대한 논의는 차치하기로 하고 수인의 정성평가 기준에 맞는 대비와 구체적인 방법은 인문ㆍ사회과학의 연구방법과 연관되어 일정한 정도는 형식과 주의사항이 필요하다는 점을 알아둘 필요가 있다. 이하에서는 답안의 전개방식과 유형에 따른 구체적인 서술유형, 그리고 채점에 대비한 공부방법을 위하여 일반적인 채점기준을 살펴본다.
2. 답안전개의 형식과 유형
⑴ 논리적 전개의 필요성
1) 추론과 논증
법학은 엄밀히 사회과학의 한분야로 분류된다. 넓은 의미에서는 논리학의 일부하고 평가하는 것이 일반적이다. 그렇다고 논리학에 대한 오류론이나 논증학까지 공부할 필요는 없으며 서술적인 부분에서 논리가 필요하다고 보면 된다. 전형적인 삼단논법으로 말해지는 예를 들어, 인간은 죽는다.→소크라테스는 인간이다.→그러므로 소크라테스는 죽는다.⇒대전제→소전제→결론. 방식이다.
한마디로 주어진 사안에서 대전제인 법률규정에 대한 지식을 적용하여 결론을 도출하는 방식이라고 보면 된다. 그래서 기본은 대전제에 대한 사례적용이 이러한 결과가 나올 것이라고 제시하므로 근거를 들어 설명하는 것이 가장 일반적인 서술 방법이라고 보면 된다. 이 설명에 자신의 비판과 주장을 덧붙이면 논증이 되는 것이다. 다만 그 논증의 근거는 거의 100% 판례가 된다는 것이 중요하다는 것을 다시 한번 강조한다.
2) 서술방법과 최소한의 형식
논증형 혹은 설명형 서술방식은 그 문제의 분야와 별개로 우선 설명할 대상 내지 논증할 주제를 제시하는 것은 가장 기초적인 서술방법의 필수적 과정이다. 인문학은 예술이고 인간의 상상력을 자극하여야 하지만, 법학은 엄밀히 사회과학이고 민법은 그 사회과학 중에 가장 의미있는 역사성을 가지면서 판례를 통하여 설명되는 추론과 논증이므로 사례문제는 설명의 대상이나 논증의 주제를 제시하고, 근거를 들거나, 만들어 결론을 도출하는 일연의 과정이 전형적인 서술방법이라고 할 것이다. 따라서 여기서는 서론과 본론과 결론이라는 최소한의 형식적 틀이 필요하며, 개조식이 아닌 서술식 결론 도출을 위한 과정이 서술방법의 요체라고 할 수 있다.
3) 전개방식의 다양성
논증의 전개는 당연히 논리적인 흐름을 따라야 한다. 이른바 제시된 쟁점과 쟁점의 구성이 역행하지 않도록 하고, 연관성을 가지고 다음 쟁점으로 넘어가는 이유를 제시하면서 논의하는 것이다. 앞서의 소크라테스가 사람이라서 죽는다는 결론의 도출처럼. 그러나 반드시 결론이 뒤에 나와야 한다는 원칙은 존재하지 않는다. 결론을 도출하고 그 논거나 근거를 설명하는 방식도 가능하다. 그러한 예가 이른바 판결서 형식이라고 생각하면 된다. 이에 대한 이해를 돕기 위하여 전개방식의 대표적인 유형들을 살펴보고 구체적인 전개방식에 대하여 고민하도록 한다.
⑵ 유형
1) 쟁점서술형 답안(추론형)-변호사형(당사자형) 답안
민사법의 출제는 교과서의 단편적인 문제에서 민사분쟁의 실제사건을 해결하고 사법행위(私法行爲)에서 발생되는 실질적인 사건해결에 따른 실체법상의 문제를 해결하는 능력을 평가하는 특성이 있다. 따라서 사건 중심에서 민사법 전반에서 야기되는 문제를 연결하여 해결할 수 있는 능력을 배양하는 학습방법의 전환이 필요한 부분이다.
쟁점서술형은 사안에서 의도한 쟁점을 찾아내어 제시하고 추출된 쟁점을 법조문의 해석과 이에 대한 학설과 판례를 자료로 제시하여 설명하거나 주장하는 형태라고 보면 된다. 물론 판례의 태도나 입장을 강하게 서술하여야 한다.
1. 쟁점의 정리(문제의 소재, 논점의 정리, 문제의 제기 등)
？
2. 쟁점1에 대한 서술 내지는 근거 법률 해석론
3. 쟁점2에 대한 서술 내지는 다툼에 대한 해결의 논거제시
？
4. 결론(사안의 해결)
당사자(변호사)형 답안의 전형적 형태이다.
쟁점해결을 위해 실체법상 전반에 걸쳐 나타나는 모든 논점을 추출해 내는 것이 득점상 절대적으로 필요하다. 물론 논점추출형의 문제에서 논점의 일탈이나 논리의 비약에 주의를 기울여야 하고, 특히 논점의 누락이 있어서는 해당 배점을 못 받는다는 데에 신경을 써야한다는 것이다.
2) 이유제시(논증)형 답안-판사형(직권형) 답안
대개 결론과 근거를 제시하라 등의 문제이다.
근거제시형 문제에서는 항상 조문으로든 학리해석이나 판례로 그 근거를 제시해야 한다. 남보다 더 치밀하고 상세한 근거를 제시한다면 그만큼 더 좋은 점수를 받을 것이라는 점은 자명한 사실이다. 그러나 일괄적 서술방식은 반드시 지양하여야 한다.

1, 결론(주문)
？
2. 근거(이유)
⑴ 쟁점에 정립(생략가능)
⑵ 쟁점 1에 대한 논지와 전개
⑶ 쟁점 2에 대한 논지와 전개

혹은

1, 결론
？
2. 근거 1에 대한 논지와 전개
3. 근거 2에 대한 논지와 전
이 형태가 전형적인 판사형 답안이다. 그러나 주의할 것은 근거를 쟁점별 서술하여야 하지 판결서의 이유식으로 서술하는 것은 채점에 매우 부적절하고 기대 이하의 점수가 나온다는 점이다. 필자가 그동안 보아온 가장 큰 시행착오의 사례가 바로 그것이다.
쟁점에 대해서는 설문의 해결에 관련된 것만을 서술하여야 한다. 사안의 해결에 불필요한 쟁점에 대해서는 시간도 에너지도 낭비해서는 안 된다. 그러기 위해서는 처음부터 선입견 없이 설문(출제의도)을 제대로 파악하여야 한다. 물론 사안해결에 필요한 쟁점을 도출하는 것 자체가 어려운 일이다.
⑶ 사례형 답안의 구성과 서술
주관식 답안은 법리의 이해 정도와 판례의 숙지 정도, 그리고 이러한 판례법리(내지 자기견해)를 실제 사안에서 적용할 수 있는지의 능력, 즉 사안의 해결능력을 평가하게 된다. 따라서 자신의 이해 정도를 정확하게 표현하여야 한다. 잘못된 용어를 사용하거나 설문에 적용될 법리 이외의 쟁점을 다룸으로써 논점일탈 내지 논리비약이 있어서는 안 된다. 그 실수만으로 이미 법리를 이해하지 못하고 있다는 점을 증명하는 것이나 다름없다. 또한 사안 해결능력을 보여주기 위해서는 반드시 법리의 사안포섭 과정을 보여주어야 한다는 점을 잊지 말아야 한다.
4. 서술상의 주의사항
⑴ 초안 및 목차작성의 중요성
초안과 목차의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 목차작성은 실수를 줄이고 쟁점의 누락을 줄이는 데에 가장 효율적인 방법이다. 초안을 작성하면 시간을 낭비하는 것 같지만, 목차나 초안 작성을 안 하고 답안을 쓰다가 실수한 부분을 발견하여 지우고 다시 쓰게 된다면, 시험장에서 당황하게 되고 오히려 그것이 더욱 시간을 낭비한다는 것을 생각해 본다면 초안과 목차작성의 중요성과 필요성을 인식할 수 있을 것이다.
①목차작성을 위해 사실관계를 반드시 읽고 숙지하여 파악해야 한다.
②사실관계를 파악하는 데에는 상상력은 금물이다. 여기서 중요한 부분은 사안을 수험생이 파악할 수 있도록 즉, 본인만 이해할 수 있도록 최대한 단순화하는 작업이 필요하다.
③사안의 단순화를 통한 쟁점 도출작업은 고득점의 최첩경이다.
④도출된 쟁점을 논증 순서에 맞게 재구성한다. 그리고 쟁점별로 조문과 견해 대립의 학설과 판례를 서술할 정도로 목차를 작성한다.
⑤자신의 표현으로 시간을 최대한 줄이도록 한다.
⑥로마숫자나 아라비아 숫자로 목차를 구성한다.
⑵ 사안 파악 및 분석과 시간 안배
시험의 당락과 관련하여 주의할 것은 시간 안배에 실패하는 경우가 있으며, 선입견을 갖고 문제를 임의로 해석하는 경우가 있다. 문제를 임의로 해석한다는 것은 사안을 명확히 이해하고 있지 못하다는 반증이다. 특히 민사사례는 사안 파악이 매우 중요하며 마치 수학문제에서 문제에 답이 주어지는 것과 매우 동일하다고 말할 수 있다.
답안은 철저히 표시주의가 적용된다. 답안에 없다면 주장이 없어서 채점의 기초로 삼을 수 없다. 변론주의를 생각해 보자. 많이 아는데 답안에 실수가 있다는 이유로 동정 점수를 받는 일은 없다. 본인은 실수한 것이라지만 채점자는 철저히 모르는 것으로 평가하게 된다. 특히 그것이 사안을 잘못 알고 논증하는 것은 합격과 멀어지는 지름길이다. 사안에 대하여 치밀하고 정교하게 움직이는 기계와 같이 파악하고 이해하며 답안을 구성하여야 한다.
시간분배와 동일한 문제이기는 하나 통상 8문제 전후가 출제된다고 할 때 문제당 최소 10점~20점이 배정된다. 한 문제를 잘 푼다고 해고 누락된 문제가 있다면 고득점을 애시당초 기대할 수 없다. 일단 쉬운 문제라고 생각되는 문제부터 사안을 파악하고 목차를 잡아놓고 차츰 난이도가 높은 문제를 접근하여 모든 문제를 서술한다는 자세를 가지는 것이 합리적인 접근이라고 저자의 주장이다.
⑶ 판례 중심의 서술
1) 학설 기재의 최소화
법조문이 모든 사항과 경우의 수를 포섭하지 못하고 개별적 사안에서 법조문의 적용의 경우에도 구체적 사안에서 원칙과 예외가 있을 수 있으므로 해석의 차이는 존재할 수밖에 없다. 따라서 학자들의 견해인 학설의 대립은 자연스러운 현상이다.
2) 판례의 입장과 태도의 기술법
대부분 사례는 기존의 판례 사안을 중심으로 의도적인 편집을 하여 출제한다. 결과적으로 쟁점이 다양하고 많은 판례를 중심으로 정리를 할 필요가 있다. 이에 대한 논의는 수업 중에 한다. 특히 최신 판례를 중심으로 역순으로 중요판례를 정리할 필요가 있으며 표현이나 핵심어 중심의 암기와 기술이 필요하다. 물론 이해를 전제로 한다.





답안에 판례를 서술할 경우, 판례의 결론만 제시해서는 안 된다는 점을 알아두어야 한다. 견해의 대립에서 통상의 논거를 설명하며 판례의 태도라고 부연하는 경우는 상관없다. 그러나 판례만을 독자적으로 서술하는 경우는 최소한의 이유나 논거를 서술할 필요는 있다. 따라서 예컨대, 판례는 ‘부정설이다’가 아니라, 판례는 ‘~쟁점에 관해서, ~라는 이유로 부정적으로 판단한다.’라고 쓰는 것이 통상의 서술방법이다. 근거는 얼마나 상세하게 써야 하는가는 채점기준과 평가교수의 성향에 따라 달라지므로 여기서는 언급할 수 없다. 최소한의 형식을 말한다.
중요한 것은 제시된 사안 즉 쟁점에 대한 핵심어(Key-word), 판결요지의 문구가 현출이 된다면 좋은 답안으로 인상을 줄 것이다. 평가자는 판례의 법리를 어느 정도 이해하고 있는지 보려고 할 것이다. 가끔 통으로 암기하라는 공부방법이 있는지 이는 추천할 만한 방법은 아니라고 생각한다. 필자가 현장에서 평가자의 위치에서 보면 오히려 판례문장을 통암기하는 경우 공부의 정성보다는 법리를 이해하고 있는지 의심을 품는 경우가 많고, 이와 같은 생각을 가진 교수가 의외로 상당하다는 점도 알아두시기 바란다.
⑷ 기호 등의 기재 주의
일반적 법조문을 제외하고 법조문이 목차에 나와서는 좋지 않다. 목차는 전체의 내용을 요지로 잡아줘야 하기 때문이다. 또한 법조문에 대한 표현은 처음 법조문을 기재할 경우, 예컨대 「민사소송법 제00조」라는 식으로 기재하거나 혹은 대표 법조문을 기재한 후 ‘이하 법이라고 한다.’ 서술하는 것이 원칙이다. 그러나 이는 부수적인 문제이며 실제 시험에서 법조문을 나열할 정도의 문제가 출제되는 것은 아니다. 따라서 이런 원칙에는 많은 주의를 기울일 필요는 없고 제○○조 혹은 §○○ 정도도 무난하다고 할 것이다. 아울러 마침표, 쉼표 외에 특수기호, 불필요한 기호 등 사용하지 않도록 한다. 또한 마침표나 쉼표는 적절하게 사용할 수 있도록 하여야 한다. 물음표는 쓰지 않는다. 글씨는 알아볼 정도로 써야 하고 서술 지나치게 독창적이거나 판례를 완전히 모방해서는 좋은 인상을 줄 수 없다.
5. 맺음말
⑴ 결론을 대신하여
여러분의 건투와 건승을 기원하여 맺음말은 채점기준과 사례형 답안의 중요성을 강조하면서 마무리한다. 사례형 답안은 서술로 법리의 이해 정도와 판례의 숙지 정도, 그리고 이러한 판례법리(내지 자기 견해)를 실제 사안에서 적용할 수 있는지의 능력, 즉 사안의 해결능력을 평가하게 된다. 따라서 자신의 이해 정도를 정확하게 표현하여야 한다. 잘못된 용어를 사용하거나 설문에 적용될 법리 이외의 쟁점을 다룸으로써 논점일탈 내지 논리비약이 있어서는 안 된다. 그 실수만으로 이미 법리를 이해하지 못하고 있다는 점을 증명하는 것이나 다름이 없으므로 주의할 필요가 있다.
⑵ 일반적인 답안채점과 첨삭기준
채점 교수의 채점 기준은 간단히 말하면 모범답안을 구성하여 수험자의 답안과 비교하는 형식이 일반적이다. 이러한 경우 ①출제자 의도인 논점(쟁점) 검토와 결론 도출 여부, ②목차구성 및 내용 기재의 논리적 전개 여부, ③답안표현의 명확성과 핵심어 기술 여부, ④논점별 분량과 강약 조절 여부 등 중요한 표준이 된다. 답안의 채점은 결국 주어진 문제의 쟁점을 찾아 출제자의 의도에 맞게 서술하고 채점 교수의 눈에 들어야 좋은 점수를 받을 수 있다는 간단한 필요조건이 성립할 뿐이다. 쉽지만 또 쉽지 않은 길이다.