추가 적립 안내

법은 권리를 보호한다. 평화를 위한 법적 수단이 바로 쟁송일 것이다. 행정쟁송이라고 하면 보통은 행정심판과 행정소송을 일컫는다. 이 책에서는 헌법소송도 추가하였다. 행정소송 부분에서는 종래 교과서의 소송법적 이론뿐만 아니라 관련한 행정법기본이론을 적소에 추가하여 실무가들이 한권의 책으로 이해할 수 있도록 하였으며, 각 개별법에서 인정하는 기관소송(조례에 관한 소송, 직무와 관련된 소송 등)과 정보공개소송 등 실무 현실에서 발생하는 소송들을 간단히 정리하였다. 이론적 설명과 관련된 판례를 가급적 충분히 반영하여 법리와 행정의 각 영역별 현상을 이해하도록 하였다.
이 책은 행정법을 시작하는 초학도나 실무를 준비하는 로스쿨(Law school) 과정의 법학전문대학원 학생들, 민ㆍ형사법 판례 연구에 찌들다 기회를 놓친 행정법의 쟁송절차를 쉽게 찾아보고자 하는 실무가들에게 요긴하게 쓰이길 바라는 마음에서 정리한 책이다.

책을 펴내며 / 2
참고문헌ㆍ약어표 / 12

제1장 서론 / 1
제1절 법률에 의한 행정 / 1
제2절 행정구제와 행정쟁송 / 4
제3절 행정쟁송의 분류와 법원 / 6

제2장 행정소송 / 35
제1절 개설 / 35
제2절 행정소송의 당사자 / 94
제3절 행정소송의 대상 / 158
제4절 행정소송의 제기 / 238
제5절 가구제 / 326
제6절 행정소송의 심리 / 353
제7절 행정소송의 판결 / 363
제8절 그 밖의 소송 / 396

제3장 행정심판 / 453
제1절 개설 / 453
제2절 행정심판기관 / 463
제3절 당사자 / 468
제4절 심판청구의 제기 / 473
제5절 가구제 / 488
제6절 행정심판의 심리 / 494
제7절 행정심판의 재결 / 497
제8절 소청 / 518

제4장 행정구제수단으로서의 헌법소송 / 525
제1절 위헌법률심판 / 526
제2절 헌법소원심판 / 546

제1장 서론

제1절 법률에 의한 행정

Ⅰ. 행정법과 법치주의
근대 이전은 ‘法의 支配’가 아닌 ‘人의 支配’ 시대라고 할 수 있다. 전제왕조 시대에서의 모든 국가작용은 전제군주의 통치작용으로 행하여졌을 뿐 행정(行政)이라는 관념은 아직 성립하지 않았다. 그 시대의 국가는 왕권(王權)에 의한 권력의 독점을 특성으로 하고 있는바, 국민은 왕권에 복종하는 신민(臣民)일 따름이었다.
민주주의 역사는 왕권제한의 역사라고 할 수 있다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 등에서 시작된 왕권제한의 역사는 17세기 명예혁명(1689년의 권리장전)을 거치고 18세기 미국의 독립선언(1776년), 프랑스혁명(1789년)에 이르러 절정에 이르게 된다. 제3계급이라고 불리는 시민계급은 천부인권(天賦人權)사상에 입각하여 근대적 입헌국가(立憲國家)를 세우게 된다.
근대 입헌국가는 자유주의적 권력분립의 원칙을 채택하여 국가권력을 입법ㆍ행정ㆍ사법의 3권으로 분립하여 서로 견제와 균형을 유지토록 하였다. 이처럼 국가통치권이 각각의 기관에 분장된 결과 비로소 근대적 의미의 행정이라는 관념이 성립하게 되었다.
법치주의(法治主義)는 모든 국가작용은 법에 따라 행하여야 한다는 원리이다. 법치행정(法治行政)은 행정에서의 법치주의를 말한다. 법치주의원리는 국민의 기본권을 보장하기 위하여 권력분립원리를 토대로 법률로 행정을 규제함으로써 행정권의 자의(恣意)를 막으려는 데 근본취지가 있었다.
법치주의의 행정면에서의 표현인 ‘법률에 의한 행정’ 또는 광의의 법치행정원리는 기본적으로 행정권도 법에 따라 행하여야 하며[⟹ 法의 支配], 위법한 행정작용에 의하여 국민의 권익이 침해받은 경우에는 이의 구제를 위한 제도가 보장되어야 한다는 것[⟹ 행정구제제도의 확립]을 의미한다.
이러한 법치국가의 요청에 의하여 행정법의 성립기반이 마련되었다.
독일적 ‘법치주의의 원리’와 영ㆍ미의 ‘법의 지배 원칙’은 근대에서 현대에 걸쳐 형식적 법치주의와 실질적 법치주의로 발전하게 된다.

Ⅱ. 법치주의의 발전

1. 근대적 법치행정의 이념
근대국가는 행정권을 행사하는 전통적 의미의 국가(國家)와 자율적 시민사회(市民社會)의 이원적 구조를 취하게 되었던바, 신흥 상공계층으로 대표되는 시민계급의 기본적 관심사는 그들의 자유와 재산의 보호에 있었다. 그에 따라 행정권의 작용은 공공안녕과 질서유지에 필요한 최소한도에 한정시키고, 시민의 자유나 재산을 제한ㆍ침해하는 행정작용은 시민의 대표로 구성되는 의회에서 제정하는 법률로써 규제함으로써 시민의 권익을 보호하려고 한 것이 근대적 법치행정의 기본이념이었다. 이와 같이 근대적 법치행정의 이념은 국가작용에 대한 방어적 개념(防禦的槪念)에서 출발한 것이다.

2. 형식적 법치주의
19세기 독일의 외견적 입헌군주정(外見的立憲君主政) 하에서는 법치주의를 행정부[君主]에 대한 입법부[市民社會]의 우위(優位)로 인식한 결과, 국가행정에 대하여 의회가 제정한 형식적 법률에 의한 지배를 의미하였다. 당시의 법치주의에 있어서는 법률의 목적이나 내용은 문제되지 않고, 다만 행정권의 발동이 형식적으로 법률의 근거만 있으면 어떠한 행정권의 발동도 정당한 것으로 인정될 수 있게 된다.
이 원리는 행정권에 의한 자유ㆍ권리에 대한 침해(侵害)를 법률에 의하여 방어(防禦)하려는 것이었으나, 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하여야 한다는 법률의 내용 자체에 대한 본질적 통제기능에는 미흡하였다. 그리하여 법률과 행정의 형식적 관계만을 규율하는 형식적 법치국가로 변질되어 그 본질적 요소를 상실하였다.

3. 실질적 법치주의
영ㆍ미에서의 ‘법의 지배’는 더 나아가 인권보장의 이념 하에 법의 내용 자체도 문제 삼아, 개인의 자유와 재산을 부당하게 제한하는 법률이 제정된다면 그것은 법의 지배에 위배되는 것으로 보게 된다. 즉, 법의 실질적 내용도 기본권침해가 없도록 보장하려는 실질적 법치주의의 원리이다.
독일을 비롯한 형식적 법치국가들도 20세기 초반의 나치정권 등의 ‘법률합치적 불법’을 경험하고 2차 세계대전 후에는 행정의 근거가 되는 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 보장하는 것이어야 하고 이러한 법률에 의하여 행정이 행하여져야 한다는 실질적 법치국가주의를 채택하게 되었다. 실질적 법치주의는 기본권보장을 위하여 위헌법령심사제에 의해 담보된다.
우리 「헌법」은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 제37조에서 “① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 명시하고 있는바, 이는 기본권보장과 법치주의가 우리 헌법의 기본이념이란 것을 알 수 있다. 더 나아가 권력분립(제40조, 제66조 4항, 제101조 등), 기본권보장(제10조 이하), 사법심사(제107조) 등의 여러 규정을 두어 실질적 법치주의를 천명하고 있다.

제2절 행정구제와 행정쟁송

국민의 기본권이 보장되고 실질적 법치주의가 확립되기 위하여서는 법의 양면적(兩面的) 구속성이 확보되어야 한다. 국민뿐만 아니라 행정을 집행ㆍ운영하는 국가기관도 법을 제대로 준수하여야 한다는 것이다.
국민이 행정상 의무를 불이행 하거나 법을 위반한 경우에는 행정목적을 확보하기 위하여 행정강제ㆍ행정벌 등의 수단이 동원되어 행정청이 스스로 집행하는 절차를 취한다. [⟹ 행정의 실효성 확보]
반면에 국가기관의 작용이 위법ㆍ부당하여 국민의 권리ㆍ이익이 침해된 경우에도 이를 구제하는 수단이 있어야 하는데, 그 구제수단이 바로 행정구제이다. 행정구제가 국민의 권리와 이익을 보장하기 위한 실질적인 구제에 미치지 못한다면 법치주의는 장식적인 제도에 불과하게 된다. 따라서 행정구제제도는 실질적 법치주의를 실현하기 위한 당위적ㆍ징표적 개념에 해당된다. [⟹ 행정구제]

1. 행정구제의 수단
행정구제 수단으로는 다음과 같은 방법이 제시된다.
1) 행정부에 의한 통제 : 상급행정청의 하급행정청에 대한 일반적 감독권, 감사원에 의한 통제, 행정심판 등.
2) 사법부에 의한 구제 : 행정소송제도, 행정상의 손해배상제도.
3) 입법부에 의한 통제 : 국정감사ㆍ조사권, 국무총리ㆍ국무위원 해임건의, 탄핵소추권.
4) 헌법재판소에 의한 통제 : 헌법소원, 위헌법률심사제도, 권한쟁의심판제도

2. 행정구제의 방법
행정구제의 방법에는 위법한 행정작용의 시정(是正)을 구하는 것과 행정과정에서 생긴 개인의 재산적 손실에 대한 금전적 보상(金錢的補償)이 있다.
전자의 경우는 행정작용의 시정 그 자체를 구하는 것으로, 행정과정에서의 구제절차[⟹ 행정심판]와 재판과정에서의 구제절차[⟹ 행정소송]를 아울러 행정쟁송법으로서 논하는 것이 보통이다. 여기에는 어떠한 행정적ㆍ재판적 절차에 의하여 이것이 행해지는가가 주로 문제된다.
후자의 경우에는 행정작용의 시정을 구하는 것이 아니라, 행정작용으로부터 발생한 손해의 전보를 목적으로 하려는 것이다. 이 경우의 주된 관심사는 어떠한 요건이 있으면 피해자측에 손해배상청구권이 발생하는가 하는 점에 있다. 구체적으로는 국가배상과 손실보상이 이에 포함된다. 국가배상은 그 행정작용이 위법인 경우에 손해의 전보를 목적으로 하는 제도이며, 손실보상은 그 행정작용의 행위 자체는 적법하지만 그것을 방치하면 공평의 이념에 반하기 때문에 그로 인하여 발생한 손실의 전보를 목적으로 하는 제도이다.
권익구제의 관점에서 보면 위법한 행정작용의 시정을 구하는 것이 금전에 의한 보상보다 궁극적이고 실효성 있는 구제방법이지만, 시정을 구하는 것이 법률상ㆍ사실상 불가능한 경우에는 금전에 의한 손실의 전보만이 인정될 것이다.
예컨대 위법하게 운전면허를 정지하였다면 위법한 처분(면허정지처분)을 다시 취소함으로써 시정될 것이지만, 경찰관이 절도용의자를 추적하다가 힘에 부치자 소지한 권총을 발사하여 과실로 절도용의자의 머리를 관통하여 사망케 한 경우와 같이 사실상 시정이 불가능한 경우에는 국가배상에 의한 금전적 구제만이 가능할 것이다.
이 책에서는 직접적 행정구제 수단으로써의 행정쟁송, 즉 행정심판ㆍ행정소송과 행정구제수단의 한 몫을 하고 있는 헌법소원 등을 다룬다.

제3절 행정쟁송의 분류와 법원

제1항 행정쟁송의 분류

1. 행정쟁송의 범위
행정쟁송이란 행정상 법률관계에 관한 분쟁의 법적심판을 말한다.
행정상 법률관계는 행정의 조직과 작용에 관한 모든 법률관계를 말한다. 넓은 의미로는 행정조직법적 관계(행정주체와 구성원인 공무원과의 관계, 행정주체 상호간의 관계)와 행정작용법적 관계(행정주체와 국민과의 관계 : 공법관계, 사법관계)를 포함하지만, 좁은 의미로는 후자만을 가리킨다.
행정작용법적 관계는 공법이 지배하는 영역도 있고 사법이 지배하는 영역도 있는데, 전자를 행정법관계 또는 공법관계(公法關係)라고 부르고 후자를 사법관계 또는 국고관계(國庫關係)라고 부른다.

행정쟁송(行政爭訟)은 행정법관계에 있어서의 분쟁을 심리ㆍ판정하는 절차를 말한다. 행정법(공법)관계에 있어서의 분쟁을 대상으로 하므로