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▶ 이 책은 위법 수집증거 배제법칙을 다룬 이론서입니다. 위법 수집증거 배제법칙의 기초적이고 전반적인 내용을 학습할 수 있습니다.

책머리에 부쳐

형사증거법의 핵심적 주제인 위법수집증거배제법칙에 대한 필자의 애초의 관심은 학문적인 것에서 유래하지 않았다. 군홧발 소리가 대학 캠퍼스에 여전히 울려 퍼지던 80년대 초반에 대학을 다니면서 당시 형사사법체제에 대하여 회의와 분노를 품지 않았던 이는 많지 않을 것이다. 형벌권의 주체인 국가권력의 폭력성이 노골적으로 드러나고, 형사절차에서의 인권은 허울에 불과한 시절이었다. 헌법이 고문금지와 자백배제법칙을 선언하고 있었으나, 저자의 고교·대학 후배인 고(故) 박종철은 1987년 용의자도 피의자도 아닌 참고인 신분으로 수사기관에 연행되어 ‘물고문’으로 목숨을 잃었다. 그리고 1985년 당시 ‘민주화운동청년연합’ 의장으로 반독재투쟁의 견인차 역할을 했던 김근태 씨에 대한 전기고문, 1986년 당시 서울대생으로 부천에서 공장 활동 중이었던 권인숙 씨에 대한 성고문 등은 그 야만의 시대를 고통스럽게 상기시켜준다.
그 격동의 시절 한 법대생이 법학공부에만 몰두하지 않고 사회과학 공부와 ‘농활’·‘노동야학’ 참여에 많은 시간을 보냈던 것은 단지 그의 편벽(偏僻)한 천성 때문만은 아니었다. 1987년 ‘6월 항쟁’의 결과 ‘1987년 헌법체제’가 성립하고 정치적 민주화의 길이 열렸으나, 형사사법체제의 민주화는 요원해 보였다. 이 즈음 지도교수님과 선배님들의 권유로 학문의 길을 택한 저자가 미국 ‘형사절차혁명’(criminal procedure revolution)으로 확립된 위법수집증거배제법칙에 깊은 관심을 갖게 된 것은 필연적이었고, 저자는 1992년 3월부터 울산대학교 교수로 재직하면서 동시에 이 주제로 박사학위논문을 준비하게 되었다.
그런데 학부와 대학원 시절의 활동과 인연이 갑자기 돌출되어 1993년 반년 간 형사절차를 몸으로 겪어보는 기회를 갖는 바람에 논문집필은 중단되었다. 저자가 어떠한 면에서 ‘적을 이롭게’ 하고, 국가안보에 ‘명백하고 현존하는 위험’(clear and present danger)을 야기했는지에 대해서는 여전히 의문이 있지만, 덕분에 저자는 형사법과 형사절차에 대한 고민을 더욱 깊게 할 수 있었고, ‘국제사면위원회’(Amnesty International) 선정 ‘양심수’(prisoner of conscience)라는 과분한 호칭도 얻게 되었다.
그리하여 이 주제에 대한 연구의 중간 마무리는 1994년 이후 미국 유학에서 이루어질 수밖에 없었다. 유학을 하였던 캘리포니아 버클리 법과대학원 구내카페 안의 벽면에는 동 대학원의 졸업생이자, ‘형사절차혁명’의 추진자이며 위법수집증거배제법칙의 설계자였던 고 얼 워렌(Earl Warren) 미국 연방대법원장의 대형초상화가 걸려 있다. 휴식시간이면 그 밑 소파에 앉아 그와 대화를 나누어 보려고 애썼다. 한편 연방대법원 판결의 ‘보수화’를 이끌고 있는 렌퀴스트(William H. Rehnquist) 현 대법원장 등의 ‘보수적’ 문제의식을 탐구하는 것도 게을리 하지 않았다. 이 시기의 공부와 사색은 필자가 한국 형사법을 바라보는 시각을 재정립하는 데 큰 도움이 되었음에 분명하다. 1997년 12월 저자는 ‘위법수집자백 및 물적 증거의 증거배제’를 주제로 버클리에서 박사학위(Juris Scientiae Doctor)를 취득하였고, 학위논문 중 세 장은 이후 각각 미국 로 저널에 세 편의 논문으로 발표하였다. 이 책의 제1편은 저자의 박사논문을 발췌·축약한 것임을 밝힌다. 귀국 후에는 이 주제와 관련한 우리 학계의 논의, 수사실무 및 판례를 비판적으로 분석하는 일련의 논문을 발표하였다.
위법수집증거배제법칙에 대해서는 그간 여러 좋은 연구가 있었지만, 여러 부분에서 저자와 시각이 다른 점이 있고, 또한 세부 주제에 대해서는 보다 정치한 논의가 필요하다고 판단하여 그간의 글을 새로이 검토하고 보충하여 단행본을 발간하기로 마음먹었다. 특히 민주화 이후 한국판 ‘형사절차혁명’이 진행되고 있는 우리 현실에서 국내외의 이론적 성과를 총괄하는 작업이 필요하다고 판단하였다. 그리고 ‘형사절차혁명’의 발원지인 미국에서 ‘9.11 테러’ 이후 ‘애국자법’이 제정되는 등 이 ‘혁명’의 성과를 무너뜨리려는 시도가 진행되고 있는 점도, 저자가 이 ‘혁명’의 골수(骨髓)인 위법수집증거배제법칙을 되돌아보게 만든 계기였다.
2001년 ?양심과 사상의 자유를 위하여?, 2003년 ?형사법의 성편향?에 이어 또 한 권의 연구서를 상재(上梓)하기 위해 그간 주5일 노동·1일 8시간 노동제를 준수하지 못하고 잔업과 특근을 계속해왔다. 수년간에 걸쳐 띄엄띄엄 써놓았던 글을 다듬고 재구성하다 보니 원래 예정했던 발간시기 보다 훨씬 늦게 책을 출간하게 되었다. 게다가 저자의 부족한 능력에도 불구하고 시민사회운동에 관여하고, 여러 국가기구의 자문역을 맡게 되었기에 항상 시간을 쪼개며 고군분투해야만 했다. 다시 읽을수록 폭과 깊이에서 모자람을 느끼며, 이 책이 공연히 소중한 타인의 서가의 공간을 헛되이 차지하지는 않을까 우려가 앞선다. 그러나 다시 한번 저자의 우매함과 교만함을 교정 받을 기회를 갖고자 용기를 내었다. 졸저가 수사기관이 자발적으로 헌법과 법률의 요구를 준수하고 시민의 기본권을 보장하면서 수사를 진행하도록 하는 데, 그리고 법원이 위법수사에 대하여 보다 강한 통제의식을 갖도록 하는 데 약간의 기여라도 할 수 있다면 만족할 것이다. 앞으로도 형사법을 헌법정신의 구현이라는 관점에 조명하면서 해석론, 입법론 및 정책론을 전개하는 ‘헌법적 형사법학’을 구축하고자 노력하여 기대에 부응하고자 한다.
속표지의 저자 사진은 <주간 동아> 이나리 기자님과 인터뷰를 할 때 박해윤 기자님이 찍어주신 것임을 밝힌다. 그리고 판례 및 참고문헌, 색인을 만들어 준 법학과 석사과정의 김준호 군과 정민진 양에게 감사를 표한다. 이 책의 구미문헌 인용방식은 미국 하버드 법대에서 만들고 전 미국의 법학저널이 사용하고 있는 ‘블루북’(Bluebook) 방식을 기본으로 하면서도, 인용각주번호를 병기하는 방식을 채택하였다.
마지막으로 이 책을 고 박종철에게 바친다. 저자는 종철의 죽음이 우리 시대에게 던졌던 여러 과제 중의 하나를 해결한다는 마음으로 이 책의 집필에 임하였다. 그가 세상을 떠난 지 만 18년이 거의 다 지나가고서야 빚을 갚게 되었다. 종철의 흉상은 관악 캠퍼스에 세워졌으나,―베르톨트 브레히트가 말한―‘살아남은 자의 슬픔’은 영원할 것이다. 앞으로도 ‘불구종 불구묵’(不苟從 不苟?)의 마음가짐으로 살아가고자 할 따름이다. ‘발본적’(拔本的, radical)이지만 ‘극단적’(extreme)이지 않은 시각을 유지하면서.

2005년 2월
한겨울 청한 하늘 밑의 청한 관악준암(冠岳俊巖)을 바라보며
저 자

들어가는 말

제1편 현대 민주주의 국가의 위법수집증거배제법칙
제1장 서론
제2장 미국의 자동적 의무적
제3장 영국의 재량적 위법수집증거배제 법칙
제4장 독일의 인격권에 기초한 증거금지론
제5장 소극적으로 작동하는 일보의위법수집증거배제법칙
제6장 결론

제2편 위법수집자백배제법칙
제1장 서론
제2장 우법수집자백배제의 근거와 임의성 입증
제3장 정형화된 자백배제사유
제4장 비정형적 자백배제사유
제5장 결론

제3편 통신비밀보호법 위반과 증거배제
제1장 서론
제2장 통신비밀보호법의 의의와 한계 - 도청의 합법화인가, 도청의 통제인가?
제3장 통신비밀보호법 위반 여부에 대한 쟁점 검토
제4장 결론

제4편 위법한 대물적 강제처분과 증거배제
제1장 들어가는 말-2007년의 대전환
제2장 재량적 증거배제의 기준과 예외
제3장 위법한 대물적 강제처분으로 수집한 증거의 유형 및 관련 쟁점
제4장 결론

제5편 위법한 '함정수사'의 판단기준
제1장 서론
제2장 외국의 학설 판례 검토
제3장 우리나라의 학설과 판례 비판
제4장 결론

제6편 위법수집증거의 파생증거의 증거능력 - '독수과실의 원리'
제1장 서론
제2장 미국 '독수과실의 원리'의 형성과 전개
제3장 원리의 세계적 확산
제4장 원리의 한국적 전개
제5장 결론

제7편 위법수집증거배제법칙의 사인효
제1장 서론
제2장 비교법적 검토
제3장 판례
제4장 결론

제8편 위법수집증거배제절차
제1장 서론
제2장 위법수집증거배제의 이의신청
제3장 위법수집증거와 증거동의
제4장 기타

맺음말
참고문헌
색인

2005년 3월 이 책을 발간한 후 위법수집증거배제법칙의 쟁점, 국내외 현황, 과제를 총괄하였다는 평가를 받았다. 2006년 이 책은 대한민국학술원 기초학문육성 ‘우수학술도서’로 선정되었다. 그런데 책 발간 이후 위법수집증거배제법칙과 관련하여 많은 법적·제도적 변화가 있었다. 먼저 2005년 7월 사법제도개혁추진위원회는 위법수집증거배제법칙을 형사소송법에 명문화하기로 결정하였고, 동 형사소송법 개정안은 2007년 4월 30일 국회를 통과하였다. 2008년 1월 1일부터 시행된 개정 형사소송법 제308조의2는 진술증거와 비진술증거를 불문하고 적법절차에 의하지 않고 수집한 증거의 증거능력을 배제한다는 점을 명문화하였다. 2007년 11월 15일 대법원은 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결에서 과거 오랫동안 고수해온 ‘성질·형상불변론’을 변경하고 비진술증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙을 적용하며, 위법수집증거의 파생증거도 원칙적으로 배제한다는 판결을 내렸다. 이후 위법수집증거배제법칙 적용 여부를 검토하는 많은 판례가 나오고 있다. 이상의 변화에 졸저가 약간의 기여라도 하였다면 학자로서 기쁜 일이다. 이러한 변화를 즉각 반영하는 전면개정판을 출간해야 했지만, 저자의 게으름과 ?절제의 형법학?(박영사, 2014) 발간 등 다른 연구 활동으로 개정작업은 미루어졌다. 법률과 판례의 변화 이후 일정 기간 동안 판례와 학설의 축적을 지켜본 후 제2판을 내려는 생각도 있었다. 또한 2007년 12월-2010년 11월 기간 동안 국가인권위원(비상임)으로 국가기관에 의한 각종 인권침해와 사회적 차별 문제를 검토·결정하고, 2009년 4월-2011년 4월 기간 동안 대법원 양형위원으로 양형기준 마련에 참여하고, 2012년 18대 대통령선거에서 문재인 후보를 지지하는 활동을 하는 등, 학외(學外) 활동에 참여함에 따라 시간을 확보하지 못하기도 하였다. 긴 시간 동안 기다려준 독자들께 사과와 감사의 인사를 동시에 올린다. 제1판 출간 후 12년 만에 전면개정판을 내면서 책을 전체적으로 대폭 수정·보완하였다. 오타와 오기를 수정함은 물론, 제1판 이후의 법개정, 판례, 논문 등을 반영하고 저자의 새로운 논문과 판례평석을 재구성하여 배치하였다. 요약하면 다음과 같다.
제1편에서는 우리나라에는 아직 소개되지 못하고 있는 외국 판례의 최신 변화를 추가하였다. 제2편에서는 검찰의 “불러 뻥”, “초과기소”, “답변 엮기” 기법을 추가하였고, 2007년 ‘일심회 마이클 장 사건 결정’을 반영하면서 변호인참여권 또는 진술거부권 침해 문제를 보강하였고, 외국 입법 소개를 추가하면서 약속에 의한 자백 문제를 보강하였다. 제3편에서는 제1판 출간 이후 여러 차례 이루어진 통신비밀보호법의 개정, 2002년 ‘조총련 간부 회합·통신 사건’ 판결, 2016년 ‘코리아 연대 사건’ 판결 등을 반영하는 보완작업이 이루어졌다. 제4편에서는 2007년 ‘김태환 제주지사 사건 판결’을 분석하고 재량적 배제의 근거를 재정리하였고, 무영장 비디오 촬영에 관한 2013년 ‘북한 공작원 접촉 사건 판결’을 포함하여, 영장주의 관련 최근 판결을 추가하였고, 2011년 형사소송법 제106조 제3항 신설과 2011년 대법원의 ‘전교조 사무실 압수·수색 사건’ 결정을 반영하여 전자정보에 대한 압수·수색을 보강하였다. 그리고 언론사에 대한 압수·수색의 경우 언론사의 ‘압수·수색 거부권’을 헌법에서 바로 도출되는 권리로 파악하여 기존 입장을 변경하였고, 체내신체검사와 강제채혈·채뇨에 대한 기존 입장을 부분 수정하였다. 제5편에서는 함정수사 관련 최신 판결을 추가했다. 제6편에서는 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결 이후 독수과실의 원리를 적용하기 시작한 여러 대법원 판례에 대한 분석을 추가하였다. 제7편에서는 위법수집증거법칙의 사인효에 대한 최신 판결을 추가했다.
전면개정판 작업을 마무리하고 있던 2016년 12월, 미란다 법칙의 모국인 미국의 제45대 대통령으로 뽑힌 도널드 트럼프의 물고문 허용 발언을 듣고 경악했다. 이후 거센 반발이 일어나 그는 이 발언을 철회했지만, 미국 사회의 퇴행이 어디까지 갈 수 있는지 보여주는 악례였다. 문제는 우리 사회 내부에도 유사한 사고가 근절되지 않고 있다는 점이다. 전면개정판을 발간하면서 다시 한 번 형사절차가 적정절차의 이념에 따라 운영되고 해석되기를 희망한다.
한편, 2016년 하반기 터진 ‘박근혜-최순실 국정농단 게이트’ 이후 전국적 촛불집회와 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판이 있었다. 집필 작업을 하면서도 주말 촛불집회에 참석하려고 노력했고, 거리 강연도 수 회 하였다. 다시 한 번 민주공화국의 이념과 가치의 소중함과 주권자의 무한한 힘의 의미를 깨닫는 시간이었다. 10번의 촛불집회에서 총 인원 천만 명이 모여서 추진한 ‘촛불시민혁명’의 결과, 박 대통령？