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유럽법의 기원은 한국법의 기원 『법으로 읽는 유럽사』. 서양사는 종교권력과 세속권력(정치권력)이 밀고 당기는 긴장관계 속에서 그 역사를 써왔다. 그리고 그들의 세력 다툼은 법의 언어로 말해져 권력의 토대를 닦고 사회를 유지하거나 혹은 변화시켜나갔다. 이 책은 역사를 ‘법’의 시선으로 읽는다. 또한 역사 속에서 법 사유의 거대한 흐름과 굴절을 읽는다. 고대, 중세, 근대의 역사는 로마법, 교회법, 보통법의 원리로 되새길 수 있다. 우리가 살펴보게 될 것은 비록 서양의 법이지만 이것이 중요한 까닭은 우리 법이 조선시대와는 단절을 겪으면서 그 기원을 유럽법에 두고 있고, 유럽법은 바로 로마법과 교회법에서 비롯되었기 때문이다. 따라서 이 책은 오늘날 대한민국의 법이 어떤 역사와 정신 속에서 유래하게 되었는지 그 연결고리를 밝혀나갈 작업이 될 것이다. 특히 국내 법학 연구에선 로마법과 초기 교회법에 대한 연구가 공백으로 남아 있었는데, 이 책은 그 기본이 되는 사상과 원리를 밝혀줄 것이다. 법이 역사의 중요한 부분을 차지함은 “가장 현명한 사람은 법에서 출발하는 것을 선호한다”라는 키케로의 언명에서도 엿볼 수 있다. 이 책은 독자에게 법적 사고력을 기르게 해줄 뿐 아니라 역사를 바라보는 또 다른 통찰력을 갖게 해줄 것이다.

역사에는 법의 흔적이 새겨져 있다
거대한 로마는 그 토대가 ‘로마법’에 있었고
중세를 풍미했던 가톨릭은 ‘교회법’에 근원을 두었다
그리고 근대 시민사회는 ‘보통법’으로 인해 발전해나갔다

▲유대인의 고리대금업 독점에 교회법이 미친 영향
역사적 사례를 하나 들어보자. 유대인과 관련된 이야기다. 중세의 이자율 이론은 고리대금을 금하는 교회법의 예외를 용인하려는 노력에서 정립되어갔다. 이러한 노력의 일환으로 고안된 것이 토마스 아퀴나스의 ‘대출 이자 금지’ 법안이다. 이는 중세 시대 전체에 걸쳐 교회 문헌에 정의되어나갔다. 1234년 로마 가톨릭교회의 『그레고리오 9세 법령집』에서 그리스도교인의 이자 수령을 금지하고, 유대인들에게만 예외적으로 이자 수령을 용인한 데서 잘 드러난다. 이 때문에 가톨릭 신자는 대부업에 종사하는 것이 금지되었고, 고리대금업은 공직사회 진출이 전적으로 제한된 유대인 몫으로만 남게 되었다. 그래서 “돈 냄새가 나는 곳에 유대인이 있다”라는 말이 나오는데, 후대에 나치의 만행도 이와 관련 있다. 나치의 유대인 학살은 제1차 세계대전 패망 이후 전비 처리 과정에서 유대인의 금전적 비협조에 의한 민중의 불만을 히틀러가 정치적으로 교묘히 이용함으로써 발생한 인류의 비극이었다.

로마법, 하나로의 회귀
오늘날 우리가 로마 역사를 외면한다면, 이것은 그저 먼 과거에 눈을 감아버리는 일이 아니라 우리가 세계를 이해하고 자신에 관해 생각하는 방식까지 차단하는 일과 같다. 그만큼 로마의 영향력은 역사적으로 지대했고, 현대에도 그 제도적 토대는 굳건하다. 흔히 로마는 정복전쟁과 정치 암투 등으로 생성된 무력으로 일으킨 제국의 이미지가 강하지만, 사실 그들은 ‘법’으로 세계를 지배했다. 왜 로마는 법을 필요로 했을까?
로마는 자신들의 지배가 신적인 의지에서 기인하는 것임을 입증하고자 필연적으로 ‘하나의 법’을 정립해야 했다. 이 하나의 법이란 당연히 황제의 법이었고, 그것이 바로 로마법이 되었다. 동로마 황제 유스티니아누스 대제는 정치, 법률, 종교적으로 통일된 로마 제국을 이루고자 했다. 그는 동서 로마의 분리 이후 야만족에게 함락된 서로마(이탈리아)의 회복을 염원했으며, 재탈환한 뒤에는 게르만 민족보다 로마 문명의 우월성을 입증하기 위해서 법전 편찬에 박차를 가했다.
한편 서로마 지역은 비잔틴 문화로 대표되는 동로마의 유스티니아누스의 법을 받아들이는 것을 문화적 굴복으로 여겼을 것이다. 그러나 이미 고트족과 롬바르드족이 이탈리아를 점령해 차지하게 됐고, 이들 정복민은 역설적이게도 로마의 법률 전통과 유스티니아누스 황제의 법률 전통을 수용했으며, 나아가 동방의 법률 문화도 보존하게 된다. 다시 말해 로마의 법률과 문화, 언어는 이민족의 침입을 통해 유럽 전역으로 퍼져나가게 됐으며, 동시에 게르만법의 전통도 이를 기반으로 하여 형성된다.

▲로마법-상징과 중언부언 허용 않는 간단명료함
그렇다면 로마의 어떠한 법 전통이 서구의 법 전통을 형성하는 원천이 되었을까? 우선 로마법은 명료하고 간단했다. 그들은 상징을 허용하지 않았으며 중언부언도 없었다. 또한 로마법은 잔혹하지 않았다. 모든 것은 필요한 한도 내에서 절차 없이 집행됐고, 심지어 사형도 마찬가지였다. 자유민에게는 고문을 가할 수 없다는 원칙이 로마법의 출발점이었는데, 다른 민족들은 이 원칙을 확립하는 데 이후 2000여 년의 세월이 걸렸다. 더욱이 로마법은 소름 끼칠 만큼 준엄했다. 그 이유는 로마법은 인민이 법률을 제정하고 스스로 이를 지켜나갔기 때문이다. 이처럼 로마법에는 자유와 복종, 사유재산과 법률적 제한이라는 오늘날에도 변함없는 원칙이 있었다. 그렇기에 서구의 법 전통 형성에 원천이 될 수 있었다.

▲개인의 자유 보장이 법의 생명도 보장
특히 로마 사법과 로마 민법은 개인의 자유와 이익을 보장하면서 역사의 계속성을 유지해왔고, 로마법은 인류 보편의 이상을 향해 발전해나갔기 때문에 시공을 초월한 법문화로 남을 수 있었다. 이처럼 세련된 원칙들은 근대 이후 독일, 프랑스, 스위스, 이탈리아의 법제도로 채택돼 오늘날까지 적용된다. 제국은 몰락했지만 그들이 일군 법은 2000년 넘게 대부분의 나라에 깊은 흔적을 남긴 것이다. 우리나라도 일제강점기에 일본에 의해 대륙법계인 독일의 법률제도와 스위스의 민법제도 등에 의해 채택된 로마법의 원칙들을 계수했다. 그래서 우리 법률제도에 포함된 여러 법 원칙을 근원에서부터 이해하려면 로마법을 연구해야 한다. 이는 한국 법제사의 입장에서 본다면 경국대전을 위시한 주옥같은 우리 법제사와의 단절을 의미하지만, 동시에 그 단절을 통해 새롭게 시작하는 한국 법제사를 의미하기도 한다.

“교회는 로마법으로 산다”

▲일부일처제, 별거 등 의외로 친근한 교회법
오늘날 가톨릭교회 관계자들은 자신들의 교회법을 소홀히 여기고, 일반인들 역시 교회법을 교회 내부의 종교 규율쯤으로 치부한다. 하지만 교회법의 전통을 모르고는 서양 법제사를 논할 수 없을 만큼 교회법은 로마법, 게르만법과 함께 서구 법 전통의 거대한 축이며, 교회법이 일반시민법에 끼친 영향은 그 범위나 강도 면에서 방대하다. 교회법이 일반시민법에 미친 영향 중 가장 큰 것을 꼽으라면 아마도 혼인법과 유언일 것이다. 일반시민법의 혼인 장애와 무효, 혼인 거행의 형식, 일부일처제, 비밀혼의 금지, 근친혼 금지, 별거, 촌수 계산 등은 모두 교회법의 영향을 그대로 수용한 것이다.
그리스도교는 그리스·로마 정신을 받아들였고, 그리하여 그리스도교 저술가들은 로마의 법률 개념을 통해 생각했을 뿐 아니라 교회의 규율도 로마의 법률·행정 용어로 말했다. “교회는 로마법으로 산다”고 할 만큼 가톨릭교회는 로마 제국의 지역 편제와 통치 체제를 따라 교구를 확립했고, 교회를 통치하는 데도 로마법의 진정한 계승자를 자처했다. 가령 니케아 공의회와 칼케돈 공의회의 조항 및 4세기 말부터 제정된 교황들의 법령은 로마법의 ‘이성’ 개념에 바탕을 두었으며, 로마법을 집대성한 이들의 체험과 학문으로부터 영향을 받았다. 교회법 발전의 역사에서 유독 눈길을 끄는, 주목할 만한 인물은 두 사람이다.

▲이르네리우스, 그라치아노의 활약
교회법이 독립 학문으로 탄생하게 된 계기는 1070년경 이르네리우스라는 인물이 유스티니아누스의 학설휘찬을 이탈리아에 알리면서다. 그는 500년 전에 쓰인 라틴어를 당대에 사용하는 라틴어로 유스티니아누스 법전 행간에 적기 시작했는데, 이것이 바로 중세 유럽 법학의 시발점이 되었다. 뒤이어 유스티니아누스 법전의 행간에 이해를 돕고자 대체할 만한 다른 단어들을 적어넣은 이들을 ‘주석학파’라고 불렀으며, 이들이 볼로냐 대학에서 법학의 탄생을 이끌었다. 학설휘찬은 11세기 볼로냐 대학을 시작으로 중세의 모든 대학에서 법학 연구의 기본으로 삼았다. 이로써 세계에 대한 이성적 관점의 성장과 학문 사상의 급속한 발전은 11~12세기 사회 진보를 총체적으로 이끌었는데, 특히 법학의 진보에는 전기 스콜라 신학과 시민법 주석가들의 기여가 컸다.
이후 교회법이 독립 학문으로 정착하는 것은 1140년 그라치아노에 의해 『그라치아노 법령집』이 출간되고서다. 이것은 총 3945개조의 방대한 법령집으로, 교회법학을 신학으로부터 독립시키면서 현대 국가들의 법전에도 지대한 영향을 끼치게 된다.
한편 서방 교회에서 교회법학이 이처럼 뒤늦게 독립한 이유는 시민법 학자들이 교회법을 독립 학문으로 인정하려 하지 않았기 때문인데, 1160년 시민법에 상응하는 과목으로 인정받고 13세기경부터 둘은 동등한 지위를 누리게 된다. 그러나 종교개혁 이후 프로테스탄트 대학에서 ‘교황들의 법령’에 대한 강의는 완전히 사라졌다. 사실 마르틴 루터가 비텐베르크 주교좌 성당 앞마당에서 책들을 불태울 때 가장 먼저 태운 것이 교회법과 관련된 서적들이었다.(불태워진 책 가운데 교회법의 역사에서 관심을 가질 만한 책들은 『교회법대전』과 『안젤로의 양심 문제에 관한 전집』이다.) 이로써 프로테스탄트 대학에서 교회법학은 사라지고, 그로 인해 교회법이 일반시민법에 끼친 광범위한 영향도 잊혔다. 이는 단순히 개신교 대학에서 교회법학이 사라지는 데 그치지 않고, 개신교단 내에서 교회법이라는 존재가 사라지도록 했으며, ‘법’이라는 제도 자체가 없어졌으니 오늘날 한국 개신교에서 일어나는 수많은 법률적 어려움이 태동한 시초도 여기서 찾을 수 있다.

▲삼권분립론과 헌법, 국가 조직에 흔적을 새긴 교회법
바티칸을 중심으로 거대한 ‘종교 제국’을 구축했던 가톨릭의 교회법은 이후 삼권분립론 등 현대의 헌법과 국가 조직에 그 흔적을 새기게 된다. 특히 그중 ‘원상회복’ ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익’으로 한다는 무죄추정의 원칙, 기득권 보호, 다수결의 원리, 고리대금업의 금지, 계약 충실의 원칙, 소송대리인 제도, 입법사상의 형성, 불법행위의 금지, 긴급 피난 등은 오늘날의 법 형성에 영향을 미쳤다. 실제로 한국의 민사소송 절차도 로마법을 계수해 발전시킨 교회의 소송절차법에서 유래한다. 교회법은 또한 현행 공법과 사법, 국제법 분야의 법제 형성과 발전에 지대한 영향을 미쳤다. 교회법은 또한 국가법과 국제법학 발전에 기여하면서 당시 윤리신학의 영역이었던 수많은 경제 및 사회 문제에 대한 해결책을 제시했다. 교회법은 전시 국제법이 생성되는 데 영향을 주었으며, 교회 재판은 국제 재판의 기원이 되었다. 따라서 대륙의 민법 및 우리 민법의 역사를 이해하는 데 교회법 연구는 필수다. 그럼에도 불구하고 교회법은 그동안 서양 법제사 안에서 종교개혁과 더불어 프로테스탄트 학자들에 의해 정당한 평가를 받지 못해 공백으로 남겨졌고, 이 연결고리를 이어주는 것이 이 책의 가장 핵심 부분이기도 하다.

키케로의 입법론으로 되돌아온 보통법
첫 1000년 동안 권위와 정의에서 정점을 누렸던 교회법은 일반시민법보다 더 상위에 위치해 있었다. 이로 인해 성경이 법률적 차원의 공동 유산이자 공통 규범으로 자리잡고, 점차 모든 것의 근원으로 분류되었지만, 시간이 흐르면서 현실 문제를 해결하는 데 성경이 모든 것의 원천이 될 수 없었다. 1234년 그레고리오 9세에 의해 『별권Liber Extra』이 반포되는데, 이는 처음으로 교황의 뜻을 보편적 가치로 제시한 문헌일 뿐 아니라, 법령집을 만드는 과정에서 유스티니아누스의 방법론을 사용했다는 점에서 의의가 있다. 이후 발간된 『보니파시오 8세 법령집』에서 88개 항의 ‘법의 원칙’은 훗날 유럽의 보통법으로 발전하게 된다.

▲교회법 + 일반시민법 = 교회법
보통법은 교회법과 일반시민법의 공통분모를 수용해 발전시킨 것이다. 근대 초기의 학자들은 중세 라틴어를 거부하고 키케로 등의 고전 라틴어 연구에 몰입했는데, 특히 키케로의 『입법론』을 읽어보면 이성에 대한 그의 정의는 놀라울 정도로 탁월하다. “따라서 가장 현명한 사람들은 법에서 출발하는 것을 선호했으며 (…) 법은 자연에서 받아들여진 최고의 이성이다. 그와 같은 이성이 인간의 정신 안에서 확증되고 완전할 때 법이 된다.” 나아가 키케로는 “우리는 최상의 법에서 참다운 법의 원천이 형성된다는 것을 알 수 있으며, 그것은 모든 인류에게 공통적이고 어떠한 성문법이나 모든 도시국가에서 제정한 법보다 먼저 태동했다. (…) 따라서 어떠한 것도 이성보다 나은 것이 없는 것으로 미루어 (…) 그것이 법이 되며 우리는 법으로 인간을 신과 함께 결합한 것으로 생각해야 한다”고 말했다. 바로 이러한 감흥과 찬탄이 중세의 로마 가톨릭교회의 교조적인 학문 풍토에서 벗어나 법과 그 외의 학문들이 인문주의자들에게 넘어가도록 만든 것이다.
14세기부터는 고전교회법과 시민법의 발전으로 시민법과 교회법을 공통으로 인정하는 법체계가 등장했다. 이것이 바로 우리가 흔히 ‘공통법’ 또는 ‘보통법’으로 번역하는 ‘유스 코무네Ius commune’다. 이는 중세라는 시대적 배경에 힘입어 교회법의 신념과 정치적·법률적 개념을 통합하는 법률 체계를 고안하게 된 것으로, ‘양법兩法’이라 불렀다. 그리고 이 양법 체계를 모두 수용한 보통법의 법률 전통이 탄생하게 된다. 보통법의 법률 전통은 서구 유럽사회에서 전반적으로 통용되다가, 역사적으로 세속주의 정신이 등장하고 근대 국가가 출현하면서 역사의 뒤안길로 사라졌다. 그러나 최근에 ‘하나의 유럽’이라는 이상의 기치를 들고 등장한 유럽연합은 근대 국가의 법전 편찬 이전의 시기로 소급해 보통법의 관점에서 유럽연합의 법률을 통일하고자 시도하고 있다. 이러한 법률 환경의 변화는 동시에 유럽의 법원들, 특히 유럽최고재판소의 실무에서 공통적인 법의 일반 원칙으로 되돌아가도록 했다. 이는 결국 보통법으로의 회귀를 의미하며, 결국 로마법과 교회법의 정신으로 돌아가는 것을 뜻한다. 양법의 법률 전통은 오늘날 이탈리아의 법학전문대학원에 그대로 남아 있는데, 이는 보통법의 법률 전통과 교회의 영향력이 유럽사회의 사법 영역에 아직도 남아 있기 때문이다.

세속주의가 지배하다
근대에 들어 인문주의 사조가 새롭게 등장하는데, 법학적 관심사에서 눈여겨볼 것은 ‘세속주의’ 개념의 출현이다. 다시 말해 교회 권력이 시민사회로 옮겨가고 세속권력으로부터 교회 재산이 몰수당하는 일들을 겪는데, 이것이 세속주의이며 다른 말로 ‘탈그리스도교화’ 혹은 ‘평민화’라고도 한다. 이는 위계적인 성직우월주의에 반발해서 나온 용어로 일반 국민 입장에서 보면 교회가 지배하던 모든 가치 체계로부터의 독립을 뜻한다. 즉 국가는 특정 종교에 특권을 부여하지 않고 정치적 의사 결정이 종교의 간섭을 받지 않게 된다. 특히 이는 정교가 분리되는 헌법이 출현하는 토대로 작용한다. 이는 오늘날 대다수의 국가가 헌법에 있어 정치와 종교가 분리된 헌법을 채택하는 역사적 분기점을 형성하며, 대한민국의 헌법 제20조 역시 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다”라는 조문을 갖게 되었다.
오늘날 교회는 세속적인 권위와 힘을 완전히 놓음으로써 오히려 다른 어떤 시대와 비교할 수 없는 진정한 도덕적 권위를 갖게 되었다고 볼 수도 있다. “황제의 것은 황제에게 돌려주고, 하느님의 것은 하느님에게 돌려드려라”(마태 22장 21절)라는 성경 말씀의 본뜻이 실현된 이후에 말이다.

이종수(연세대 법학전문대학원 교수)
우리 학계는 대륙법과 영미법의 토대이자 뿌리인 로마법 및 초기 교회법에 대한 이해가 부족하며 이에 대한 갈증은 여전히 해소되지 않고 있다. 그런 상황에서 이 책은 가문 날의 단비 같다. 나는 이 책을 단숨에 읽어내려갔다. 읽을 만한 법학 교양서가 그리 많지 않은 가운데 『법으로 읽는 유럽사』는 법학도뿐만 아니라 일반 독자에게도 법(학)과 관련한 이해의 지평을 넓히는 데 좋은 안내서가 되어줄 것이다.

서을오(이화여대 법학전문대학원 교수)
이 책은 바로 우리가 놓쳐버린 부분, 즉 현재 서양 법의 근저에 무엇이 있는지를 밝히려는 의도에서 출발한다. 특히 그가 교회법이 어떤 중요한 기여를 했는지를 설명하는 면모는 대단하다. 한국법의 모태가 되고 있는 유럽법이 역사적으로 어떻게 형성되었는지에 대한 진지한 의문을 가진 모든 독자에게 이 책이 단비가 되어주리라 확신한다.

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개정 증보판을 펴내며
머리말

제1장 유럽의 법 전통
Ⅰ. 유럽연합, 서양 법제사를 꺼내들다
Ⅱ. 학문으로서 법학에 대한 의문
Ⅲ. 서구의 법 전통을 논하는 데 선행되는 쟁점들
Ⅳ. 법과 종교의 분리
Ⅴ. 고리타분하고 어렵지만 여전히 중요한 자연법과 자연법학파

제2장 서구의 법 전통의 원천
Ⅰ. 로마법
Ⅱ. 로마인들의 자랑: 12표법
Ⅲ. 로마법의 소송법 발전사
Ⅳ. 만민법과 법학자의 출현
Ⅴ. 로마 제국과 법
Ⅵ. 고전기의 법학자들
Ⅶ. 법률의 정리
Ⅷ. 로마법의 특징

제3장 교회법
Ⅰ. 1천년기 준비
Ⅱ. 독립 학문으로서의 교회법
Ⅲ. 교회법이 일반시민법에 미친 영향
Ⅳ. 교회법의 법률 격언: 『보니파시오 8세 법령집』에 수록된 88개의 법률 격언

제4장 보통법(공통법)
Ⅰ. 유스 코무네란 무엇인가?
Ⅱ. 보통법의 원천: 유스티니아누스와 그의 법전
Ⅲ. 유스티니아누스 법전의 전파: 서로마와 중세
Ⅳ. 중세의 교육 체계 안에서의 법학
Ⅴ. 중세의 사회 구조
Ⅵ. 보통법과 특별법
Ⅶ. 법학의 진화
Ⅷ. 보통법과 유럽

주註
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