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시민들이 수긍하지 않는 판결은 법봉을 두드리는 것에서 종료되지 않는다!

2015년부터 2019년 상반기까지 채 5년이 되지 않는 기간에 나온 주요 판결에 대한 비평을 담은 『현재의 판결, 판결의 현재』. 2005~2014년 사이의 주요 판결비평을 담은 《공평한가?》에 이은 두 번째 책으로, 법률 전문가 층에 국한되는 판결 내용을 시민사회 내부로, 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원 판결의 사회적 의미를 확인하고자 한다.

지난 5년이 한국 사회의 큰 격변기였던만큼 좋은 의미에서든 나쁜 의미에서든 주목할 만한 판결이 많았다. 이 책에서는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 반反인권적·반민주적 판결, 이와는 반대로 인권 수호 기관으로서 법원의 위상을 정립하는 데 기여한 판결을 비평한다. 정치적 판결이 몰고 온 사회적 결과에 주목했을 뿐 아니라 정확한 정의를 찾아내고 역사적 맥락을 고려함으로써 새 길을 제시하고자 한다.

두 번째 판결비평 모음을 발간한다. 이번에는 2015년부터 2019년 상반기까지 채 5년이 되지 않는 기간에 나온 주요 판결에 대한 비평들이다. 2005~2014년 사이의 주요 판결비평을 담은 <공평한가?: 그리고 법리는 무엇인가, 판결비평 2005~2014>에 이은 두 번째 책이다. 지난 5년이 한국 사회의 큰 격변기였던만큼 좋은 의미에서든 나쁜 의미에서든 주목할 만한 판결이 많았다.

판결비평 15년, 2005~2019
참여연대는 줄곧 물었다. “판결은 누가 판결하는가?” 참여연대가 처음 ‘판결을 판결한다’라는 제목의 온라인 법정을 열고, ‘판결도 비평의 대상이 될 수 있다’고 주창했던 때가 2002년이다. 판결을 사법계의 전유물로만 두지 않고, 시민들 사이 공론의 장에 올려 사회적 의미를 확인하자는 생각이었다. 그로부터 17년의 시간이 흘렀다. 대법원이 일반인에게 개방하는 판결문 열람실에 열람용 컴퓨터가 4대뿐인 어려운 조건 속에서도 참여연대는 지치지 않고 꾸준히 판결비평 작업을 진행해왔다. 덕분에 시민들에게 ‘디딤돌 판결’ ‘걸림돌 판결’이라는 어휘가 친숙해졌고, 언론사에 의한 판결비평도 확산되었다.

판결비평은
최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 반反인권적·반민주적 판결, 이와는 반대로 인권 수호 기관으로서 법원의 위상을 정립하는 데 기여한 판결을 비평하는 작업이다. 그럼으로써 법률 전문가 층에 국한되는 판결 내용을 시민사회 내부로, 공론의 장으로 끌어내어 다양한 의견을 나눔으로써 법원 판결의 사회적 의미를 확인하려는 시도다.
법정 현장에서 의견을 개진할 때처럼 실감나는 목소리를 담았다. 정치적 판결이 몰고 온 사회적 결과에 주목했을 뿐 아니라 법의 원래 취지와 인권의 바탕에 비추어 재판 과정에 도사린 비약과 비논리를 대나무 같은 펜으로 갈파했다.

◎ 판결비평이 새로운 법원을 만들 것이다
최근 일제강점기 강제 징용 피해자들이 일본 기업들을 상대로 손해배상을 청구한 사건이 큰 주목을 받고 있다. 그런데 사람들은 대법원에서 최종 승소했다는 소식만 들었을 뿐 그동안 피해자들이 거쳐온 지난한 소송 과정에 대해선 거의 알지 못한다. 처음에는 일본 법원에 소송을 냈다가 패소하고, 한국에서는 2005년에 소송을 시작해 13년 8개월 동안 모두 5차례 재판을 거치는데, 어떤 이유로 패소하고 승소했는지 자초지종을 아는 이는 별로 없다. 일반인은 판결문에 접근할 수 없기 때문이다.
현재 법원은 세간에서 판결을 평가하는 게 꺼려지는지 보통 판결문 공개를 최대한 제한한다(법원이 자발적으로 공개하는 판결문도 있지만, 이는 전체 처리된 판결의 0.1퍼센트에 불과하다). 한국에서 판결문은 비공개가 원칙인 셈이다. 전 세계 대부분의 국가에서 판결문은 공개를 원칙으로 하고 있는데 말이다.
이러한 상황은 한국의 법관, 즉 판사와 대법관에게 어떤 영향을 미칠까. 한 판사가 30년 이상 재직하는 동안 수천 건의 판결을 선고했다고 해도 시민들에게 공개된 판결문은 거의 없다. 판결문이 공개되지 않으니 판결비평도 부족하다. 판결비평이 부족한 상황에선 판사를 평가하기가 어렵다. 만약 그 판사가 훗날 대법관 후보자가 되더라도 최고 법관으로서 자질이 있는지 알 수가 없다. 그럴 때 검증은 온통 경력과 재산 관계로만 쏠리기 마련이다.
이제 시민들이 판결문을 읽고 판결비평을 하기 시작하면 사법부는 변화의 요구에 마주하게 될 것이다. 판결비평에는 어떠한 자격도 필요 없다. 주권자이기만 하면 된다. 판결비평이 대중화되어 시민들이 판결문을 읽고 판결비평을 시도하면, 법조계에 새로운 질서가 자리 잡을 것이다.

◎ 책의 취지와 구성
유무죄 결과와 여론 동향을 제시하던 수준에서 벗어났다: 역사 ‘다시 쓰기’로서 판결비평
2016년 11월 역사적인 촛불 집회는 하마터면 경찰의 금지통고로 좌절되거나 반쪽짜리 집회에 그칠 뻔했다. 특히 서울 사직로와 율곡로에서의 집회는 그간의 관행에 비춰보면 경찰의 금지통고는 당연히 예상되는 것이기도 했다. 하지만 서울행정법원은 11월 5일과 12일 각각의 집회에 관한 경찰 처분에 대해 집행정지 결정을 내렸다. 그 덕분에 촛불 집회는 역대 최대 규모의 인파가 모이면서 평화적으로 또 안전하게 진행될 수 있었다.
그런데 만약 법원의 결정이 없었다면 어땠을까? 아마도 집시법 제12조에 따라 내려진 경찰의 금지처분은 계속 유효하게 집행되었을 것이고, 그 결과 불법 집회라며 해산시키려는 경찰과 100만 국민이 대치하고 충돌하는 불행한 일이 발생했을지도 모른다. 어쨌든 시간이 흐른 뒤 다른 역사를 가정해보는 방식으로 비평을 하면, 판결의 의미와 기능을 다른 각도에서 재조명하는 효과가 생긴다.
이렇게 판결비평은 법원의 판결과 결정의 의미를 당시 국면에 국한하지 않고 시간의 지평을 넓혀 봄으로써 새로운 시각과 통찰을 확보했다. 지난 사건을 되돌아보고 다시 쓰기를 시도한 것은 해당 재판부의 특수성과 사법부 전체의 지나치게 느린 흐름을 상대화함으로써, 혹시나 인권의 바탕에 어긋남이 있었는지를 반추하기 위해서다.

법리를 살폈다: 국민들의 상식에 부합한가
‘시민이 수긍할 수 있어야 하는 것은 판사가 결론에 이르는 근거와 논리, 생각의 흐름이다.’ 판결을 들여다보는 이유는 무엇일까? 지금의 사회는 모든 문제를 끌고 법원으로 간다. 그렇게 사회적 갈등이 해결되는 장이 사법부로 옮겨올수록 법리가 중요해진다. 왜냐하면 재판부가 국민의 기본권을 보장하고 헌법을 수호할 의무를 저버리는 판결을 내릴 때는 그들만의 법 해석, 법 문안을 따른다는 구실을 내세우기 때문이다. 견강부회를 감추기 위해 그들이 앞세우는 것이 법리이기 때문이다. 그때 시민이 수긍할 수 있는지는 전혀 감안하지 않는다. 상식에 비춰보면 구색 맞추기 외에 다른 설명이 불가능한데도, 그들은 법 문안을 위헌적으로 해석하고 기존 대법원 판례를 들며 시대의 요청을 거스른다. 어떻게 보면 ‘가장 약한 고리’에 해당하는 법리를 파고드는 재판부의 모습에 맞서, 판결비평의 저자들은 정확한 정의를 찾아내고 역사적 맥락을 고려함으로써 새 길을 제시한다.

과거보다 많은 시민들이 법원의 판결을 비판적으로 바라보고 있습니다. 재판만 하는 줄 알았던 일부 판사들이 블랙리스트를 작성하고 정권에 부응하는 판결 방향을 공모했다는 사실이 밝혀졌기 때문입니다. 시민들이 양심에 따른 재판과 재판의 독립성을 온전히 믿고 의탁하기에는 사법 행정권 남용 사실을 가리고 은폐하는 데 급급했던 법원입니다. 재판을 할 자격이 있는지 의문이 드는 이들이 여전히 많은 사람의 운명을 좌우하는 판결을 내리고 있습니다.
그래서 참여연대는 줄곧 묻습니다. ‘판결은 누가 판결하나요?’라고. 판결을 판사의 전유물로만 두지 않고 공론 장에 올려야 한다는 고집으로 또 한 번 판결비평집을 발간합니다.
__박정은 참여연대 사무처장

이탄희(변호사)
구질서가 사라진다고 저절로 새 질서가 자리 잡지는 않습니다. 새 질서는 그것대로 따로 세워야 합니다. 권력에는 진공 상태가 없습니다. 가만히 두면 구질서의 아류가 다시 그 자리를 차지할지 모릅니다. 저는 판결비평이 새 질서 형성에 매우 중요하다고 생각합니다.
이제는 판결비평의 대중화가 필요합니다. 우리도 진정으로 좋은 법원을 가질 자격이 있다고 믿는 분들께 이 책을 권합니다. 좋은 판사가 많은 법원이 좋은 법원입니다. 시민들마다 좋아하는 판결 하나, 좋아하는 판사 한 명쯤은 기억하는 사회가 되어야 합니다. 그래야 비로소 요직과 경력을 좇기보다 좋은 판결 남기는 것을 영광으로 생각하는 판사들이 출현할 것입니다. 그들이 주류가 될 때에야 비로소 법조계에 새 질서가 자리 잡을 것이라 생각합니다.
(공익인권법재단 공감, 전 판사)

들어가는 말

2019년
생명 보호와 대립되지 않는 여성의 자기결정권 최초로 인정: 낙태죄 위헌 결정
권리금 회수 기회 보호 기간, 5년 넘어도 인정된다: 상가임대차법상 ‘권리금 회수 기회 보호 의무’ 판결
강원랜드 사외이사 손해배상 판결의 ‘정확한’ 의미, 그리고 자원 외교: 강원랜드의 150억 원 부당 지원 사외이사 책임 인정
실체적 진실에 충실한 역사적 판결: 제주 4·3 사건 생존 수형자 재심 무죄

2018년
30년 만에 ‘무효’ 된 부마항쟁 계엄, 결국 국가 폭력이었다: 부마항쟁 당시 징역형 받은 앰네스티 간사 재심 무죄
세월호 참사에 대한 국가 책임은 과연 어디까지인가?: 세월호 참사 국가 배상 책임 인정
대기하는 노동자는 과연 자유로운가: 시내버스 배차 대기 시간에 대한 대법원 판결
두뇌가 납치된 상황, 그래도 피해자가 저항하라고?: 필리핀 처제 성폭력 사건에서 강간죄 ‘항거’ 기준의 문제점
광장의 성난 민심이 스스로 민주공화국의 시민임을 확인하다: 박근혜 대통령 탄핵 심판
영장주의의 예외는 예외답게 좁고 엄격해야: 체포영장 집행시 별도 영장 없이 주거 수색 헌법불합치
국가 안보를 위해 어느 정도 사생활은 포기하라고?: 패킷 감청 헌법불합치 결정
헌법재판소가 만든 또 하나의 ‘과거사’: 통합진보당 해산 결정, 다시 읽기
이재용은 박근혜에게 겁박을 당한 희생자가 아니라 국정 농단 공범: 이재용 2심
국정 농단의 본질은 정경 유착, 평등한 법 적용으로 끊어야: 박근혜 국정 농단 1심

2017년
“그동안 쌓여온 운동의 힘”: 삼성 뇌종양 산업재해 대법원 인정
쌍용차 정리해고 노동자들의 아픔, 이제는 ‘손잡고’ 가자: 쌍용차 파업 손해배상 사건, 다시 읽기
후보와 정당을 말하지 않고 ‘정책’ 선거가 가능할까: 4대강 사업 반대와 무상급식 추진 캠페인의 공직선거법 위반, 다시 읽기
후보자 검증의 한계는 어디까지인가: 안중근 유묵 사건, 다시 읽기
교사의 시국선언과 정치 기본권: 2009년 교사 시국선언 사건, 다시 읽기
정리해고 앞에서 한낱 ‘생산요소’에 불과한 노동자들: 쌍용차 정리해고 대법원 판결, 다시 읽기
키코 사건의 본질과 대법원의 오류: 키코 사건, 다시 읽기

2016년
어딜 감히 노동자가 파업을 하냐는 꾸짖음: 2009년 철도노조 파업 손해배상 인정
법원의 결정이 역사적인 촛불 집회에 힘을 실어주었다: 촛불 행진 금지통고 가처분 결정
‘이젠 날 꺼내줘요’ 보호의무자에 의한 정신병원 강제 입원은 위헌: 정신보건법상 ‘정신병원 강제 입원’ 헌법불합치
‘사장님’이 된 1만 3000명: ‘야쿠르트 아줌마’의 노동자 지위 불인정
참을 수 없는 판결의 가벼움, 신생아가 직접 산재보험을 청구하라고?: 제주의료원 간호사 산업재해 불인정
‘좌익효수’ 댓글 10개만 살아남은 이유: ‘좌익효수’ 국정원법 위반 무죄

2015년
반복되는 대형 참사에서, 반복되는 솜방망이 처벌: 세월호 선장과 선원 대법원 판결
기자회견에서 구호 외치면 집회라니?: 구호 제창한 기자회견을 미신고 옥외 집회로 인정
수정 명령, 검정교과서를 국정교과서로 만드는 마법: 교육부의 한국사 교과서 수정 명령 적법
일하는 사람이면 누구나 노동조합을 만들 수 있다: 미등록 이주 노동자 노동조합 합법화 판결
적립금만 쌓고 교육 환경은 등한시한 대학, 등록금 환불하라: 수원대 등록금 환불 판결
개인정보 자기결정권 침해해도 손해배상 책임 없다?: 포털 업체의 정보 제공 사실 미통지 손해배상 불인정
역사를 유신 독재 시절로 되돌린 대법원 판단: 긴급조치 발령 합법 판결
KTX 승무원 대법원 판결, 현대차와 달랐던 이유: KTX 승무원 대법원 판결
위원회의 회의 내용 공개를 바라보는 법원의 불안한 눈: 변호사시험 관리위원회 회의록과 회의 자료 비공개 결정

판사의 질문이 끊임없이 이어지자 ‘아, 형식적인 재판이 아니구나’라는 좋은 느낌을 받았다.__43쪽

민주주의의 근간을 흔들고자 했던 2017년의 내란 음모는 어떠한 일이 있더라도 반드시 진상이 규명되어야 하며 책임자는 처벌을 받아야 한다.__54쪽

남에게 판 시간은 자신을 위해 사용할 수 없다. 그 시간만큼 남에게 종속된다. 시간을 많이 팔수록(많이 일할수록) 제 삶을 위한 시간은 줄어든다. 그래서 노동자는 시간을 적게 팔아도(적게 일해도) 먹고살 수 있어야 비로소 제 삶을 살 수 있다. 노동자가 온전히 제 삶을 살기 위해 투쟁해온 역사가 곧 노동시간 단축의 역사이고, ‘하루 8시간 노동’으로 상징되는 노동법의 역사이다.__63쪽

예외는 예외다워야 한다.__83쪽

헌법은 헌법재판소에 ‘법률이 정하는 헌법소원 심판’ 권한을 부여했는데, 입법과 행정 외에 법원의 재판만을 헌법소원 심판의 대상에서 제외할 까닭이 없다.__92쪽

이제 보면 이 사건은 박근혜 정권이 구사한 회심의 일격이자 동시에 처참한 자충수였다.__100쪽

더욱이 대가성과 부정한 청탁 등이 문제되는 뇌물 범죄는 행위자들이 충분한 주의만 기울이면, 이를테면 독대의 경우처럼, 사실상 아무런 물적 증거가 남지 않는다.__106쪽

즉 법치주의는 대통령이 국민에게 주장하는 것이 아니라 국민이 대통령을 비롯한 공권력 행사 담당자에게 주장하는 것이다.__112쪽

‘해고는 살인’이라는 말이 단지 비유가 아니라 우리 사회에서 실제 벌어지는 현실이라는 뜻이다.__127쪽

노동자 단체행동의 전형적인 모습인 파업은, 그래서 헌법이 부추기는 행위다.__169쪽