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이 책은 그간 저자가 학술 저널에 게재했던 것 중에서 헌법과 생명이라는 주제에 맞는 학술논문들을 한데 엮어 편집·보완한 것이다. 박사학위 논문 주제가 생명과 관련이 있었던 계기로 인해 이와 관련된 주제의 연구를 확장해 나가면서, 의료와 과학기술의 영역을 넘나들며 헌법학에 녹아들어 있는 생명 논제를 따라왔다. 한국연구재단의 지원으로 첨단과학과 법학의 접점에 관한 연구를 지속할 기회가 주어진 덕분에, 그 연구 중 일부를 책으로도 묶어낼 만하게 되었다. 이 책은 총 5장으로 구성되어 있다. 제1장은 ‘생명·기본권·헌법’이라는 제목으로 생명과 시작과 마지막의 기본권 문제로 촉발된 헌법적 이슈를 다루었다. 삶과 죽음의 경계선에 있는 의료로서 연명의료 중단의 문제와 의사조력자살을 헌법상의 권리로 인정할 것인가를 두고 법원과 헌법재판소에서 격돌한 사건들을 살펴보았다. 우리나라뿐 아니라 미국, 독일 등 해외에서 생명에 관하여 헌법적 문제를 판단한 사례들도 다룸으로써 비교법적으로 살펴볼 수 있도록 하였다. 제2장은 ‘생명·입법·정책’이라는 제목 하에 영아 유기 문제와 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 결정을 둘러싼 헌법 논의를 살펴봄으로써 태아·영아의 생명에 관한 정책적 시사점과 제언을 담았고, 제3장은 ‘코로나·생명·헌법’이라는 주제로 2020년부터 2021년 현재까지 전세계를 휩쓸면서 수많은 생명을 앗아가고 일상을 바꾸어버린 코로나 팬더믹 사태와 관련한 헌법 문제를 살펴보았다. 제4장은 ‘생명 법제’라고 명명하여 연명의료결정법(「호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률」)과 디엔에이법(「디엔에이신원확인정보의 이용 및 정보에 관한 법률」)에 관한 입법 평가와 헌법재판소 판례 평석을 담았다. 디엔에이(DNA)에 대해서 규율한 법률을 생명 법제의 범주에 넣은 이유는 디엔에이가 생명의 정체성을 결정하는 핵심적 기능을 하고 있기 때문이다. 마지막 장인 제5장에서는 뇌신경과학과 인공지능 등 첨단과학의 대표주자들이 생명체의 확장과 재해석을 촉발시키며 헌법적 쟁점과도 맞닿아 있는 현상을 담아, ‘첨단과학과 생명 이슈들’이라는 소제목 하에 놓았다.

제1장 생명·기본권·헌법
제1절 생명권의 헌법적 근거와 연명치료중단에서의 생명권의 보호범위 3
Ⅰ. 서론 3
Ⅱ. 생명권 논의의 범주 4
Ⅲ. 생명권에 관한 헌법조문의 헌정사적 변천 11
Ⅳ. 생명권과 연명치료중단 18
Ⅴ. 결론 23

제2절 의사조력자살에 대한 헌법적 고찰 25
Ⅰ. 서론 25
Ⅱ. 생애 말 의료에서 의사조력자살의 헌법적 의미 27
Ⅲ. 미국의 의사조력자살에 대한 헌법적 판단 34
Ⅳ. 독일에서 의사조력자살에 관한 헌법적 판단 48
Ⅴ. 미국의 의사조력자살 법제화 추이와 분석 51
Ⅵ. 결론 58

제2장 생명·입법·정책
제1절 영아의 생명권을 위한 규범적 고찰 -베이비박스에 관한 영아유기 문제를 중심으로- 63
Ⅰ. 서론 63
Ⅱ. 규범적 고찰 65
Ⅲ. 해외 베이비박스 법제 현황 75
Ⅳ. 결론 81
제2절 낙태와 관련한 자기결정권의 행사와 그 한계에 대한 재조명 84
Ⅰ. 서론 84
Ⅱ. 낙태와 관련한 자기결정권의 행사 87
Ⅲ. 낙태와 관련한 자기결정권의 한계 91
Ⅳ. 생명 보호의 헌법가치를 지향하는 입법 개선 방향 96
Ⅴ. 결론 101

제3절 생명 보호를 위한 합법적 입법 제한 103
Ⅰ. 서론 103
Ⅱ. 낙태죄에 관한 헌법재판소 결정의 의미와 문제점 105
Ⅲ. 입법의 가이드라인과 법률안 제안 108
Ⅳ. 결론 110

제3장 코로나·생명·헌법
제1절 코로나 통제에 따른 기본권 제한과 국가의 역할 115
Ⅰ. 서론 115
Ⅱ. 빅데이터 활용에 의한 기본권의 제한 118
Ⅲ. 코로나 사태에서 국가의 역할과 권리구제 123
Ⅳ. 결론 130

제2절 코로나 팬더믹 사태(COVID-19)에서 빅데이터 거버넌스에 관한 공법적 고찰 132
Ⅰ. 서론 132
Ⅱ. 코로나 팬더믹 사태에서의 빅데이터 활용과 보건의료 134
Ⅲ. 코로나 팬더믹 사태와 빅데이터 거버넌스 145
Ⅳ. 결론 149

제4장 생명 법제
제1절 연명의료결정법에 관한 사후적 입법평가 153
Ⅰ. 서론 153
Ⅱ. 연명의료결정법 내용과 쟁점 155
Ⅲ. 입법평가의 기준 164
Ⅳ. 입법 평가와 향후 과제 166

제2절 유전자 프라이버시와 적법 절차-헌재 2018. 8. 30. 2016헌마344에 대한 평석- 178
Ⅰ. 서론 178
Ⅱ. 사건 개요 및 결정요지 180
Ⅲ. 유전자 프라이버시 논의 182
Ⅳ. DNA에 적용되는 적법절차원리 195
Ⅴ. 결론 198

제5장 첨단과학과 생명 이슈들
제1절 4차 산업혁명 시대의 과학기술 발전에 따른 공법적 과제-신경과학의 발전과 기본권 보호의 지형- 203
Ⅰ. 서론 203
Ⅱ. 4차 산업혁명 시대의 신경과학기술 발전 양상 205
Ⅲ. 신경과학기술과 기본권과의 연관성 210
Ⅳ. 신경과학의 발전이 불러오는 기본권 보호의 지형: 정신적·인지적 측면의 새로운 기본권 보호의 필요성 211
Ⅴ. 결론 217

제2절 인공지능 의료와 법제 219
I. 서론 219
Ⅱ. 인공지능 의료의 발전 221
Ⅲ. 인공지능 의료에 관한 공법적 논점 227
Ⅳ. 결론 241

제3절 인간 증강에 관한 헌법적 고찰: 군사적 목적의 인간 증강과 기본권 243
Ⅰ. 서론 243
Ⅱ. 군사적 목적의 인간 증강의 시도와 개발 현황 245
Ⅲ. 군사적 목적의 인간 증강에 관한 윤리적·법적 논점 248
Ⅳ. 군사적 목적의 인간 증강과 기본권 251
Ⅴ. 결론 267

색 인 271

머리말

바야흐로 생명의 시대이다. 디지털 시대, 4차 산업혁명 시대, 데이터 시대에 이르기까지 우리 사회의 현실과 흐름을 정의하는 표현은 많지만, 유전자 염기서열을 분석하여 개인별 맞춤형 치료를 하고, 코로나 팬더믹 사태로 인해 바이러스 치료제와 백신 연구가 활기를 띠고 있으며, 인공지능과 로봇 기술 등 과학기술의 융·복합적인 진화와 더불어 오가노이드, 합성생물학과 같은 바이오 연구 발전으로 인공 생명체 개발까지 성공한 작금의 사회는, 과연 생명의 시대라고 부를 정도로 생명의 논의가 풍성하다. 생명 현상을 지닌 물체를 생명체라고 정의할 때, 현대 과학에서는 생명체를 물질적 형태를 지니고 항상성을 유지하기 위해 대사 작용을 하며, 자기복제와 진화를 하는 특징을 가진 존재로 정의하는 게 일반적이다. 과학계·의료계에서는 물질적인 관점을 중심으로 연구하는 반면, 인문 사회과학에서는 생명을 삶의 질 논의의 대상이며 고유성을 가지고 있는 개체로서, 국가와 사회 공동체 안에서 의미를 지니고, 모든 존재의 근원을 의미하는 것으로 철학적·윤리적·사회적인 관점을 함께 다룬다. 헌법학에서 다룰 수 있는 생명의 논제는 물질적·생물학적 생명과 철학적·윤리적·사회적 생명을 아우르는 다학제적 생명 논의를 포괄할 수 있어야 하고, 이에 대한 이해가 선행될 필요가 있다. 헌법이 국가의 최고규범으로서 국민의 생명과 안전을 위시한 기본권을 보장한다는 목적을 지니면서 국가 통치 체계의 근간을 되는 근본 규범적 틀이고, 헌법의 목적이자 지향점인 기본권의 출발선이 생명과 생명권이기 때문이다. 생명과 관련된 헌법적 이슈를 발굴하려면 과학기술과 의료 관련 지식이 뒷받침되는 것이 좋다는 접근성 때문인지, 헌법에서 생명 논제를 다루어야 할 필요성이나 그 중요성에 비하여 학계 관심은 크지 않았던 것 같다, 그동안 생명과 관련하여 헌법학에서 다루는 주제들은 유전자 조작·생명 복제와 같은 생명공학과 관련한 헌법상 기본권 문제나, 낙태죄, 사형제도, 안락사 문제를 다루면서 생명의 시작점과 종기에 관한 기본권으로 인간의 존엄과 가치와 생명권 문제를 다루는 정도였다. 반갑게도 법원과 헌법재판소에서 생명 이슈에 랜드마크가 되는 몇 가지 결정과 판례들을 내놓으면서 법학계에 헌법적 논의가 더 깊어질 수 있는 계기를 만들어주었다.
이 책은 그간 저자가 학술 저널에 게재했던 것 중에서 헌법과 생명이라는 주제에 맞는 학술논문들을 한데 엮어 편집·보완한 것이다. 박사학위 논문 주제가 생명과 관련이 있었던 계기로 인해 이와 관련된 주제의 연구를 확장해 나가면서, 의료와 과학기술의 영역을 넘나들며 헌법학에 녹아들어 있는 생명 논제를 따라왔다. 한국연구재단의 지원으로 첨단과학과 법학의 접점에 관한 연구를 지속할 기회가 주어진 덕분에, 그 연구 중 일부를 책으로도 묶어낼 만하게 되었다. 이 책은 총 5장으로 구성되어 있다. 제1장은 ‘생명·기본권·헌법’이라는 제목으로 생명과 시작과 마지막의 기본권 문제로 촉발된 헌법적 이슈를 다루었다. 삶과 죽음의 경계선에 있는 의료로서 연명의료 중단의 문제와 의사조력자살을 헌법상의 권리로 인정할 것인가를 두고 법원과 헌법재판소에서 격돌한 사건들을 살펴보았다. 우리나라뿐 아니라 미국, 독일 등 해외에서 생명에 관하여 헌법적 문제를 판단한 사례들도 다룸으로써 비교법적으로 살펴볼 수 있도록 하였다. 제2장은 ‘생명·입법·정책’이라는 제목 하에 영아 유기 문제와 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 결정을 둘러싼 헌법 논의를 살펴봄으로써 태아·영아의 생명에 관한 정책적 시사점과 제언을 담았고, 제3장은 ‘코로나·생명·헌법’이라는 주제로 2020년부터 2021년 현재까지 전세계를 휩쓸면서 수많은 생명을 앗아가고 일상을 바꾸어버린 코로나 팬더믹 사태와 관련한 헌법 문제를 살펴보았다. 제4장은 ‘생명 법제’라고 명명하여 연명의료결정법(「호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률」)과 디엔에이법(「디엔에이신원확인정보의 이용 및 정보에 관한 법률」)에 관한 입법 평가와 헌법재판소 판례 평석을 담았다. 디엔에이(DNA)에 대해서 규율한 법률을 생명 법제의 범주에 넣은 이유는 디엔에이가 생명의 정체성을 결정하는 핵심적 기능을 하고 있기 때문이다. 마지막 장인 제5장에서는 뇌신경과학과 인공지능 등 첨단과학의 대표주자들이 생명체의 확장과 재해석을 촉발시키며 헌법적 쟁점과도 맞닿아 있는 현상을 담아, ‘첨단과학과 생명 이슈들’이라는 소제목 하에 놓았다.
도무지 끝을 알 수 없는 학문의 세계를 헤매면서 저자가 되기에 아직 이른가 하는 마음도 있었지만, 여전히 아직도 가야 할 학문의 길을 계속 나아갈 용기를 얻기 위해서라도 출판을 통해 하나의 매듭을 짓는 의미를 가져보기로 했다. 생명이라는 관점에서 헌법과 법학에 접근하는 방식도 있다는 점을 후학들에게 보여주는데에도 이 책이 쓰임이 있을 것으로 여겨진다. 생명의 관점을 통해 법학을 공부하면서 규범학의 정치(精緻)하지만 지루한 느낌보다 새로운 생동감을 가질 수 있게 되기를 바라고, 헌법 안에서 생명 이슈를 발굴하고 기존의 기본권 질서를 재해석하는 논증을 통해 진화·발전하는 헌법의 역동성과 개방성도 발견할 수 있게 되기를 바란다. 헌법과 연계할 수 있는 생명 이슈의 광범위한 스펙트럼을 모두 담아내지 못했다는 한계로 인해 아쉬움이 많다. 이 책에 다 담기지 못한 내용에 대해서는 독자들의 궁금증을 해소해주거나 오류와 미진함에 대한 지적을 받으면서, 다음 출판물에 더 많은 내용이 보충되고 더 나은 모습으로 세상에 나올 수 있을 것이라 믿는다.
학위과정의 긴 여정을 마무리하는 것만으로도 버거워서 박사학위 논문에는 미처 감사의 표시를 남기지 못했다. 이 지면을 통해서 박사 졸업 때 남기지 못한 감사에 더하여, 책이 나오기까지 많은 도움을 주신 분들에 대한 감사의 말씀을 전하고 싶다. 학문의 세계에 발을 디딜 수 있도록 이끌어주신 스승이신 연세대 법전원의 전광석 교수님, 비슷한 듯하나 조금씩 다른 길을 가면서 격려가 되는 학계 동료·선후배들, 학문의 길을 힘 있게 걸어갈 수 있도록 문을 열어준 건국대학교와 좋은 동료 교수님들, 이 책으로 만나게 될 후학들, 이 책의 모태가 되었던 원고들을 심사해주심으로써 글의 완성도를 높이는 데 도움을 주신 논문 심사위원들, 부족한 책을 볼 만한 책으로 만들어주시느라 편집과 디자인 마감 등으로 많이 애써주신 박영사 정수정 선생님, 장규식 차장님을 포함하여 출판사 관계자들, 연세대 법학 박사 학위과정의 막바지 마무리에 바쁜 중에도 원고 교정을 도와준 정영석 군, 생명의 위대함과 삶의 가치를 깨닫게 해주는 가족들, 그리고 지금까지 인도해주신 생명의 근원 하나님께 깊은 감사와 영광을 올려드린다.

2021년 8월
상허 광장이 내려다보이는 연구실에서

엄주희