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헌법해석과 법도그마틱

이 책은 서문에 이어 Ⅱ장에서 법이론의 차원에서 법도그마틱의 개념 및 본질과 함께 법인식방법으로서 법도그마틱의 특성과 기능을 개관한다. 더 나아가서 심리학적 관점에서 복합적인 법인식 작업의 본질과 함께 법도그마틱으로 포착할 수 없는 법결정의 요소로서 법 감정의 문제를 해명함으로써 이른바 ‘포섭도그마’의 오류와 기능적 한계를 확인하고, 전통적인 법도그마틱을 벗어난 ‘도그마틱 이론’ 구성의 가능성을 검토한다
이어서 Ⅲ장에서는 법률해석과 구별되는 헌법해석, 특히 ‘관점론적 해석방법’ 등 헌법에 특유한 해석방법의 필수성과 그 기능적 효용을 법해석론의 차원에서 정리하고, 고전적인 법해석방법을 그대로 적용하는 점에서 긍부정의 의견이 엇갈리는 법도그마틱의 문제, 특히 합리주의적인 인식관념을 토대로 하는 ‘규칙적용 패러다임’의 구조적, 기능적 한계가 더욱 분명하게 드러나는헌법도그마틱의 한계를 해명한다.
마지막으로 Ⅳ에서는 헌법실무상 헌법해석방법론의 하나로 적잖이 활용되어 왔지만 이제까지 독자적인 논제로 주목되지 못한 이른바 ‘전형상’(典型像: Leitbild, guide-image or figure)을 준거로 하는 헌법해석방법의 가능성과 한계를 비판적으로 검토하고, 이어서 합리적인 적용의 조건들을 탐색한다. ‘헌법 속의 은유’ 및 ‘은유 속의 헌법’의 관점에서 헌법과 은유의 관계를 개관하고, 특히 ‘언어기호’가 아니라 ‘형상’을 준거로 하는 ‘은유’(metaphor)의 통각적인 인식방법인 점에서 ‘관점론적 해석방법’이나 ‘이익형량의 방법’과 구별되는 독자적인 헌법적 사유 및 헌법해석방법으로서 그 본질과 기능적 효용을 해명한다.

서문

I. 머리말 - 문제의 제기와 맥락
Ⅱ. 법도그마틱의 개념과 법인식방법으로서 본질과 기능 및 한계
1. 법도그마틱의 개념
(1) 개요
(2) 다양한 개념정의의 시도들
2. 법도그마틱의 기능과 특성
(1) 개요
(2) 법도그마틱의 기능
1) 법인식원(法認識源) - 법생산원(法生産源)
2) 합리화 기능 - 논증부담경감기능
3) 체계화기능 - ‘정서(整序)기능’
4) 민주적인 사회조종의 기능 - 법과 정치의 구조적 연계
5) 정치적 중립화의 기능 - 법의 탈이데올로기화
6) 전문화기능
7) 입법관여기능 - ‘체계정합성’의 통제
(3) 법도그마틱의 특성
1) 체계성 - 형식성
2) 실정법기속성 - 자기기속
3) 역동성 - ‘계몽된 도그마틱’의 가능성과 한계
4) 법도그마틱과 역사의 교섭 - 사법(司法)과 ‘역사서술’(historical writing)
5) 소결
3. ‘법도그마틱’의 번역시도 - ‘Rechtsdogmatik’=‘법정용론’?
4. 법도그마틱의 한계 = ‘포섭도그마’의 한계
(1) ‘포섭도그마’의 오류와 한계
1) ‘논리=논리’ - ‘경험=경험’ - ‘가치=가치’
2) ‘포섭도그마’와 3단계론
3) ‘포섭도그마’ = ‘배척의 도그마’ = ‘절연의 의제(擬制)’
4) ‘논리적 실증성’의 한계 - 정치적 중립성?
5) 소결 - 월경(越境)과 파격(破格)의 요청
(2) ‘포섭도그마’의 금기로서 법감정
(3) ‘포섭도그마’의 방법론적 오류
(4) Esser의 ‘선이해와 방법선택’ - ‘포섭도그마’의 사망선고
(5) 소결
5. 심리학적 인식과정으로 본 법인식작업과 법감정
(1) 개요
(2) 인식과정의 다분화모델로 본 법관의 법인식과정과법감정
1) 법적 추론의 과정으로서 법인식과정과 법감정
2) 특별한 양식의 인식과정으로서 법관의 법인식작업
3) 법명제 및 법적 판단의 ‘진리성’ 또는 ‘진리가치’
4) ‘설화적 실재’로서 법관의 ‘자아’
(3) 심리적 과정으로서 법인식작업의 특성과 법감정
1) 법인식작업의 ‘다중적 과정성’과 법감정
2) ‘냉(冷)인식’ - ‘열(熱)인식’ 이분설로 본 법인식과정과 법감정
3) 제3의 범주 - ‘양(凉: cool)인식’
(4) 법인식과정과 법감정의 통제가능성
1) 법이성과 법감정의 상호작용 - 법감정 개입의 불가피성과 통제가능성
2) ‘자동적인 인식과정’과 ‘통제되는 인식과정’ - 다분화의 필요성
3) ‘조건부 자동성’의 인식과정과 법감정
6. 탈 ‘포섭도그마’의 법이론
(1) 법학적 해석학(juristische Hermeneutik)
(2) ‘법학적 해석학’ 이후의 분화된 ‘결정(체계)이론’
(3) ‘논증이론’(argumentation theory)
1) 개요
2) ‘법적 논증이론’(legal argumentation theory)의 가능성과 한계
3) 소결 - 입법자와 법관의 ‘공생체’(symbiose)관계
(4) ‘도그마틱 이론’(dogmatische Theorie) 구성의 가능성과 한계
1) ‘논증적 대의자’로서 법관과 ‘도그마틱 이론’
2) 도그마틱적 구성 - ‘구성적 해석’

III. 헌법해석론과 헌법이론 및 헌법도그마틱
1. 개요
2. ‘헌법도그마틱’의 현황 - 용어사용과 논의의 맥락
3. ‘헌법도그마틱’의 기능적 효용과 한계
(1) ‘헌법도그마틱’ 문제의 맥락 - 규범성의 한계
(2) ‘헌법인식원’으로서 ‘헌법도그마틱’? - 헌법해석론상 ‘가치다원주의’ 및 ‘방법다원주의’의 필수성
1) 헌법해석의 특성 - 헌법언어의 이데올로기 감염성
2) 해석주의와 중립성의 원칙
3) 통합규범으로서 헌법의 표준문법 -의미와 공적 이성의 문법
4) 소결
(3) ‘헌법도그마틱’의 효용과 한계
1) ‘계몽된 법도그마틱’과 ‘헌법도그마틱’
2) 헌법해석과 힘?이데올로기
3) 헌법해석과 언어

IV. 전형상을 준거로 하는 헌법해석방법
1. 논제의 맥락
2. 관점론적 헌법해석방법과 전형상 준거 해석방법
3. 전형상 준거 헌법해석방법의 독자성과 본질
(1) 개요
(2) 구체적인 적용례들
1) 유형의 구별
2) 대표적인 결정례들
(3) 전형상 준거 헌법해석방법의 독자성 - 은유와 헌법
1) ‘전형상’ 형성의 요소(준거)
2) ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 본질 - 이해 및 소통의 방법으로서 은유
3) 헌법 속의 은유 - 은유 속의 헌법
4) ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 특성 - ‘전형상’의 기능과 효용
4. ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 기능과 효용 및 위험성
(1) 경직성과 유연성의 조화 - 강유상마(剛柔相磨)의 명제
(2) 객관성 및 타당성 - ‘암묵적 지식’(tacit knowledge)
(3) 불확정성 및 자의성(恣意性)
5. ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 합리화
(1) 개요
(2) ‘탐색규칙’ - ‘여닫음’의 조절기능
(3) ‘적용규칙’ - 논증부담의 배분
(4) ‘정지규칙’ - ‘사법자제’의 요청
V. 결론 - 요약정리

참고문헌