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과잉금지원칙의 이론과 실무 [양장]

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책소개

과잉금지원칙의 올바른 적용을 위해

헌법재판의 기준으로 미리 만들어 둔 규법인 헌법은 다른 하위법령과 달리 구체적이지 않다. 이러한 상황은 우리나라뿐만 아니라 전 세계에서도 마찬가지다. 헌법의 경우, 헌법학자와 헌법실무가의 역할과 노력이 매우 중요하다. 그러한 노력으로 만든 과잉금지원칙 법리는 합헌과 위헌을 가르는 기준으로 작용하기 때문에, 과잉금지원칙의 구체적인 법리를 구축하는 것은 헌법 제37조 제2항 각 호를 새로 만들어 내는 ‘헌법제정’과 다름없다. 과잉금지원칙에 관해서는 세계적으로 엄청나게 많은 연구가 이루어져 있고, 판례도 상당하다. 이 책은 과잉금지원칙의 중요성과 가치를 인정함을 바탕으로 어떻게 과잉금지원칙을 효과적으로 적용할 수 있는가를 밝히고자 하였다.

제1장에서 과잉금지원칙이라는 위헌 치료제가 세계적으로 어떻게 퍼져 있으며, 우리에게 과잉금지원칙 적용 경험의 시사점을 적지 않게 제공하는 국가, 캐나다와 대한민국의 상황은 어떤지 개략적으로 살펴본다. 그 다음, 2장에서는 법학의 관점에서 과잉금지원칙이 어떻게 구성되어 있고 어떻게 작용하는 것인지 그 이론을 세밀하게 살펴본다. 3장에서는 법실무의 관점에서 과잉금지원칙을 캐나다와 대한민국의 헌법재판소의 헌법재판관들이 어떻게 현장에 실제로 적용했는가를 대표적인 판례들을 통해 살펴본다.

목차

서문

제1장 서론
제1절 과잉금지원칙의 범지구적 전파
Ⅰ. 전세계의 사법부로, 그리고 학계로
Ⅱ. 캐나다 연방대법원과 대한민국 헌법재판소의 상황 개관
제2절 이 책의 내용

제2장 과잉금지원칙의 이론
제1절 이론적 분석의 토대
Ⅰ. 법적 판단의 단계적 구조
Ⅱ. 법률의 위헌 여부 판단의 단계적 구조
Ⅲ. 위헌심사척도
Ⅳ. 위헌심사강도
Ⅴ. 과잉금지원칙의 적용강도
Ⅵ. 위헌심사강도와 과잉금지원칙의 적용강도의 비교
Ⅶ. 소결
제2절 과잉금지원칙의 논증구조 이론
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 목적의 정당성 원칙과 수단의 적합성 원칙
1. 목적의 정당성 원칙
2. 수단의 적합성 원칙
Ⅲ. 피해의 최소성 원칙
1. 의의
2. 피해의 최소성 원칙의 논증구조
Ⅳ. 법익의 균형성 원칙
1. 의의
2. 법익의 균형성 원칙의 논증구조
3. 법익의 균형성 원칙의 지위
Ⅴ. 피해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙의 차이
1. 차이점1: 입법목적 달성 정도를 주어진 목표치로 보는지
2. 차이점2: 판단의 주안점이 헌법상 권리 제한의 심각성인지
3. 차이점3: 비교의 방법, 대상, 성격
제3절 과잉금지원칙의 적용강도 이론
Ⅰ. Alexy의 이론
1. 입법자의 재량이론
2. 형량 제2법칙
Ⅱ. Rivers의 이론
1. 개관
2. 형량 제2법칙의 구체화
3. 과잉금지원칙의 하위 원칙별 적용강도의 다양화
Ⅲ. Klatt과 Meister의 이론
1. 개관
2. 분류형량(classification balancing)
3. Alexy의 형량 제2법칙으로부터 과잉금지원칙의 적용강도의 분리
4. 비교형량과 사법심사를 구별하는 2차원 모형(the two-level model)
Ⅳ. Brady의 이론
1. 이론의 기본 구조: Alexy의 구조적, 인식론적 재량 이론
2. 구조적 deference
3. 인식론적 deference
4. deference의 정도의 결정
Ⅴ. Kavanagh의 이론
1. deference의 개념
2. deference의 결정 방법
Ⅵ. 과잉금지원칙의 적용강도 조절의 이론적 근거 : 권력분립원리
1. 권력분립원리에 대한 검토 필요성
2. 권력분립원리에 따른 국가기관간의 분업과 협동
3. 권력분립원리와 과잉금지원칙의 적용강도

제3장 과잉금지원칙의 실무
제1절 캐나다 연방대법원의 과잉금지원칙 실무
Ⅰ. 캐나다 연방대법원의 위헌법률심사 개관
1. 캐나다와 캐나다 헌법
2. 캐나다 연방대법원의 사법심사권과 캐나다권리자유헌장
3. 캐나다권리자유헌장 제1조와 Oakes 판결
Ⅱ. 캐나다연방대법원의 과잉금지원칙 논증구조
1. Oakes 심사의 논증구조
2. 최소피해성 논증구조의 변형
3. 효과의 비례성의 재정식화 : Dagenais v. Canadian Broadcasting Corp. 판결
4. 최소피해성의 비대화 및 효과의 비례성의 공동화(空洞化)
5. 새로운 흐름의 시작: Hutterian Brethren 판결
6. 최소피해성, 효과의 비례성 논증구조에 대한 학계의 평가와 전망
7. 최소피해성과 효과의 비례성 논증구조에 대한 이론적 분석
Ⅲ. 캐나다 연방대법원의 과잉금지원칙의 적용강도
1. 캐나다에서의 deference 법리의 시작: 행정소송
2. Oakes 심사에 있어서의 deference 법리
3. Oakes 심사에서의 deference에 관한 학설
4. Oakes 심사에 있어 deference 법리에 대한 이론적 분석
제2절 대한민국 헌법재판소의 과잉금지원칙 실무
Ⅰ. 대한민국 헌법재판소의 과잉금지원칙 논증구조
1. 논증유형1: 미분화형 논증유형
2. 논증유형2: 완전 분화형 논증유형
3. 논증유형3: 불완전 분화형 논증유형
4. 소결: 완전 분화형 논증유형 선례 계승의 필요성
Ⅱ. 대한민국 헌법재판소의 과잉금지원칙의 적용강도
1. 입법재량 존중의 세 가지 양상
2. 헌법재판소 결정례상 과잉금지원칙의 적용강도에 관한 학설
3. 헌법재판소 결정례상 입법재량 존중에 대한 평가
4. 과잉금지원칙의 적용강도의 다양화

제4장 결론
제1절 연구결과의 종합정리
제2절 과잉금지원칙 연구의 좌표와 전망

참고문헌
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이재홍 [저] 신작알림 SMS신청
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