추가 적립 안내

▶ 이 책은 헌법소송법에 대해 다룬 도서입니다. 헌법소송법의 기초적이고 전반적인 내용을 확인할 수 있도록 구성했습니다.

이시윤(前 감사원장, 헌법재판소 재판관)
나는 초대 헌법재판관을 지내며 헌법재판에 대하여 알고 있고 경험한 바를 보완ㆍ발전시키는 의미에서 헌법재판소법 주석서를 내기로 출판계약까지 맺었다가 임기만료 9개월을 앞두고 전직하였기 때문에 뜻을 이루지 못한 것을 아쉬워하던 터에 서울대 대학원 시절부터 나와 인연을 맺어온 이 재판관이 ‘헌법소송법’의 저서를 간행하게 되어 내 몫을 대신해준 것 같아 매우 기쁘다. 또한 사법연수원 교수로 헌법재판강의→헌법연구부장→헌법재판관→헌법재판소장 후보의 경력에 걸맞는 저서의 등장은 우리 법학계와 실무계가 모두 반길 일이 아닐 수 없다. 이 재판관은 대구지방법원 부장판사 재직 시에는 국가배상법 제16조에서 배상심의회의 심의결정에 재판상 화해의 효력을 부여한 것은 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 보고 위헌법률심판제청을 하였으며, 그 신청이 헌법재판소에서 받아들여져서 위헌결정이 났다. 나는 그가 헌법적 감각을 갖춘 법관이라 생각하면서 ‘소송법의 헌법화 시도’라고 높이 평가하였다. 뒤이어 그는 헌법재판소로 파견되어 헌법연구부장으로 활약하는 경력을 쌓았으며, 법원으로 돌아와 서울고법 부장판사와 서울가정법원, 수원지방법원 법원장을 지내면서 재판실무경험을 깊이 축적해 나갔다. 수원지방법원장 재직 중 그가 헌법재판관으로 발탁되었을 때 나는 적절한 인사라고 보고, 건전한 자유주의 철학을 가진 이 재판관에게 큰 기대를 가졌다. 그는 그 기대에 맞게 일관된 기조 하에 헌법수호자로서 소신을 발휘해 온 것으로 알며, 그로 인하여 뒤에 헌법재판소장 후보로 지명까지 받았다. 그의 헌법재판에서 제시한 의견으로 매우 인상적이었던 것을 몇 가지 들어 본다. 첫째로 소위 ‘미디어법 날치기 사건’에서 제시한 소수의견이다. 그는 이른바 미디어법을 날치기로 국회에서 통과시킨 데에 대하여 야당의원들이 제기한 국회의원의 심의의결권 침해를 원인으로 한 권한쟁의심판청구에 대한 헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10 결정에서, 재판관으로서 유일하게 소수의견을 내었다. 미디어법의 국회통과 과정에서 국회의장의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원의 표결권행사를 위헌적으로 불가능하게 하려고 적극적으로 방해한 국회의원이 자신의 심의의결권을 침해당했다고 주장하는 소권의 행사는 부적법하다는 취지였다. 다수당으로 하여금 불가피하게 ‘날치기’ 통과의 위법위헌의 원인을 제공해 놓은 당사자인 처지에서 그 결과를 나무라며 재판해 달라는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 법의 보편성의 천명이다. 신의칙이나 권리남용의 법리를 헌법에 관철시킨 탁견으로 본다. 나머지 재판관들이 이에 동조하지 않았다는 것은 매우 아쉬운 일이다. 다수의견으로 채택되었다면 야당에 의한 다수당의 날치기 통과를 비난할 명분에 쐐기를 박았을 것이고, 지금처럼 소위 ‘국회선진화법’이라는 위헌적인 법률의 등장으로 다수결 원칙의 관철이 어려워져 집권 여당의 소신정책도 맥을 못 추며 집권하나 마나인 우리나라 정치의 파행도 면할 수 있었을 것이다. 둘째로 그는 시류나 일반 여론에만 영합하기보다 “흑은 흑이요, 백은 백이다.”의 법리에 충직한 재판의 노력을 보였다. 헌재 2001. 3. 31. 2008헌바141의 친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 법률인 친일파재산환수법 위헌소원 사건에서, 이 법은 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항의 규정과 연좌제금지의 동조 제3항 규정에 충분히 저촉될 수 있는 법률인데, 5 대 4로 합헌결정이 났으며, 국민정서법을 헌법에 우선시킨 인상을 지울 수 없다. 그러나 이 재판관은 반대의견으로 한정위헌의견을 내었다. 친일파재산환수법에는 1904년 러일전쟁 개시로부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하고 국가가 이를 환수한다는 추정규정이 있는데, 이 규정이 문제라는 지적이다. 친일행위와 관계없이 1904년 이전에 취득한 재산의 경우 100여 년 전의 일로 반대증거를 제시하기도 어려운 일임에도 그렇지 못하면 친일재산으로 보게 되는 이 추정규정은 분명히 문제라 하여 법이 잘못되었다는 취지의 한정위헌의 견해였다. 입법자가 미처 생각하지 못한 절차법의 허점에 대한 예리한 지적이었다. 그럼에도 그가 헌법재판소장 후보자로서 국회 청문회에 섰을 때, 이 법률이 소급입법에 의한 재산권 침해의 위헌법률이라고 하는 단순위헌의견이 아니었음에도, 친일파 두호의 매국적 재판을 한 것으로 매도된 것은 내용도 제대로 파악하지 못한 포퓰리즘의 전형이라 하겠다. 국회가 졸속입법에 대한 자성을 하기는 커녕 호통쳐서 낙마시키기에 바빴던 것이다. 셋째로 이 재판관은 법원 출신이지만 반드시 법원에 친한 재판이 아닌 공정한 재판을

제1편 헌법재판 총론

제1장　헌법재판 3
제1절 헌법재판의 의의 3
제2절 헌법재판의 기능 3
1. 헌법보호기능 3
2. 권력통제기능 4
3. 기본권보호기능 4
4. 정치적 평화보장기능 5
5. 헌법의 규범력과 실효성 보장기능 5
제3절 헌법재판의 법적 성격 6
1. 정치작용설 6
2. 입법작용설 6
3. 사법작용설 7
4. 제4의 국가작용설 7
5. 사　　　　견 7

제2장　우리나라 헌법재판제도의 역사 8
제1절 제헌헌법(제1공화국 헌법) 8
1. 헌법규정 8
2. 헌법위원회에 의한 위헌법률심사와 구체적 규범통제의 이원화 8
3. 헌법위원회의 활동 9
4. 탄핵재판소 9
제2절 1960년 헌법(제2공화국 헌법) 10
1. 헌법재판소의 설치 10

-xi-
2. 헌법재판소의 관장사항 11
가. 헌법규정 11
나. 규범통제 11
다. 헌법에 관한 최종적 해석 12
라. 국가기관간 권한쟁의심판 12
마. 정당해산심판 12
바. 탄핵재판 13
사. 대통령ㆍ대법원장ㆍ대법관의 선거에 관한 소송 13
3. 헌법재판의 실제 13
제3절 1962년 헌법(제3공화국 헌법) 13
1. 대법원의 헌법재판 13
가. 개　　설 13
나. 대법원의 구성 14
다. 구체적 규범통제 14
라. 위헌정당해산심판 14
2. 탄핵심판위원회 15
가. 탄핵심판위원회의 구성 15
나. 탄핵심판 15
3. 헌법재판의 실제 15
제4절 1972년 헌법(유신헌법, 제4공화국 헌법) 17
1. 헌법위원회의 구성 17
2. 헌법위원회의 관장사항 18
가. 구체적 규범통제 18
나. 탄핵심판 18
다. 위헌정당해산심판 19
3. 헌법위원회의 활동 19
제5절 1980년 헌법(제5공화국 헌법) 19
1. 헌법위원회의 구성 19
2. 헌법위원회의 관장사항 20
3. 헌법위원회의 활동 20
제6절 1987년 헌법(현행헌법) 21



제2편　헌법재판소

제1장　헌법재판소의 구성 25
제1절 구성 방식 25
제2절 재판관 임명의 절차 26
제3절 재판관의 자격과 신분 27
1. 재판관의 자격 27
2. 재판관의 임기와 정년 28
3. 재판관의 신분보장과 전념의무 29

제2장　헌법재판소의 조직 30
제1절 헌법재판소장 30
제2절 재판관회의 30
제3절 사 무 처 31
1. 심판민원과 32
2. 심판사무과 32
3. 심판제도과 32
제4절 헌법연구관 등 33
제5절 헌법재판연구원 35

제3장　헌법재판소의 권한 37
제1절 헌법재판소의 재판권 37
제2절 헌법재판소의 규칙제정권과 입법의견의 제출 37
1. 규칙제정권 37
2. 규칙제정의 대상과 범위 38
3. 규칙과 내규의 차이점 38
4. 규칙제정의 방법과 절차 39
5. 입법의견의 제출 40

제4장　헌법재판소와 법원의 관계 41
제3편　일반심판절차

제1장　총　　설 45
제2장　재 판 부 46
제1절 전원재판부 46
1. 구　　　　성 46
2. 심판정족수 46
제2절 지정재판부 47
1. 구　　　　성 47
2. 재 판 장 48
제3절 재판관의 제척ㆍ기피ㆍ회피 49
1. 헌법재판에서의 특성 49
2. 제　　　　척 49
가. 의　　의 49
나. 절　　차 50
⑴ 신청방법 / 50
⑵ 제척신청의 각하 / 50
⑶ 신청과 소송절차의 정지 / 50
⑷ 제척신청에 대한 재판관의 의견서 제출 / 51
⑸ 제척신청에 대한 심판 / 51
3. 기　　　 피 51
4. 회　　　　피 52
5. 헌법연구관, 사무처 공무원에 대한 준용 여부 53

제3장　헌법소송의 당사자 55
제1절 헌법재판과 당사자의 지위 55
1. 위헌법률심판 55
2. 탄핵심판 56
3. 정당해산심판 57
4. 권한쟁의심판 57
5. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 57
6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 58
제2절 당사자의 지위와 권리 58
1. 당사자의 지위 58
2. 당사자의 권리 59
제3절 당사자변경의 허용 여부 59
1. 임의적 당사자변경 59
2. 피청구인의 직권변경 60
3. 당사자 표시정정 60
제4절 이해관계인 및 참가인 60
1. 이해관계인 60
2. 참 가 인 62

제4장　대표자ㆍ대리인 65
제1절 정부가 당사자인 경우 65
제2절 국가기관 또는 지방자치단체가 당사자인 경우 65
제3절 사인이 당사자인 경우 66
1. 총　　　　설 66
2. 소송대리인이 없는 사인이 한 소송행위의 효과 67
3. 소송대리인의 사임과 기존소송행위의 효력 67
4. 대리인 선임 보정명령 68
제4절 대리권의 증명 등 68
제5절 대표대리인 71

제5장　심판의 청구 72
제1절 심판서류의 작성방법 등 72
제2절 심판청구의 방식 72
제3절 심판서류의 접수와 보정권고 등 73
제4절 청구서의 송달 74
제5절 심판청구의 보정 74
제6절 답변서의 제출 75
제6장　심리의 방식 76
제1절 구두변론과 서면심리 76
제2절 변론의 진행 77
1. 변론의 순서 77
2. 변론의 방식과 제한 77
3. 변론관행의 개선방안 78
제3절 준비절차 80
제4절 심 문 80
제5절 참고인 진술 81
1. 참고인 지정 81
2. 참고인 지정결정의 송달 81
3. 참고인 의견서의 제출 81
4. 참고인의 진술과 심문 82
제6절 석명권의 행사 및 석명처분 82
제7절 의견서의 제출 83
제8절 증거조사 84
1. 서 론 84
2. 당사자신문 85
3. 증인신문 86
가. 의　　의 86
나. 신　　청 86
다. 증인신문사항의 제출 86
라. 증인의 출석요구 86
마. 불출석의 신고와 증인이 출석하지 아니한 경우 87
바. 증인신문의 방법 87
4. 서 증 87
가. 의　　의 87
나. 서증신청의 방식 88
다. 문서의 직접제출 88
라. 문서제출명령 88
마. 문서의 송부촉탁 89
바. 문서 있는 장소에서의 서증조사 89
사. 협력의무 90
아. 문서제출방법 등 90
5. 감　　　　정 90
6. 검　　　　증 91
제9절 국가 또는 공공단체에 대한 자료제출요구 91
제10절 심판의 장소 및 공개 93
제11절 심판정의 언어와 녹화 등의 금지 93

제7장　평　　의 94
제1절 평의의 절차 94
제2절 평결방식 95
제3절 여러 의견이 대립되는 경우의 주문결정 96
1. 주문의 선택 96
2. 결정문의 기재순서 99

제8장　가 처 분 101
제1절 가처분의 의의와 필요성 101
제2절 현행법상 가처분의 허용 여부 101
1. 가처분에 관한 명문규정 101
2. 재판정지, 권한행사정지에 관한 규정과의 구별 102
3. 헌법소원 등 그 외의 심판절차와 가처분 102
제3절 가처분신청 104
1. 신청 또는 직권 104
2. 신청방식과 신청기간 104
3. 가처분신청사건의 접수 및 송달 104
제4절 가처분의 적법요건 107
1. 당 사 자 107
2. 본안심판과의 관계 107
3. 권리보호이익 107
제5절 가처분의 실체적 요건 108
1. 본안심판의 승소가능성 108
2. 가처분 사유 108
가. 중대한 불이익의 방지 109
나. 긴급성의 존재 109
다. 가처분 요건에 관한 헌법재판소 결정례 109
라. 가처분의 필요성: 이익형량 110
제6절 가처분심판의 절차 112
1. 구두변론의 여부 112
2. 증거조사 및 자료제출요구 113
3. 심판정족수 113
제7절 가처분결정 114
1. 가처분결정의 내용 114
2. 가처분결정의 형식 114
3. 가처분 인용결정의 주문례 115
4. 가처분결정의 효력 116
가. 확 정 력 116
나. 형 성 력 116
다. 기 속 력 116
제8절 가처분결정 이후의 절차 117
1. 가처분결정의 송달, 공시 117
2. 가처분결정에 대한 이의신청 117
3. 가처분결정의 취소 118

제9장　종국결정 119
제1절 결정서의 작성과 소수의견의 표시 119
제2절 종국결정의 선고 120
제3절 종국결정의 송달 등 120
제4절 사건의 병합 121

제10장　결정의 효력 123
제1절 개 설 123
제2절 확 정 력 123
1. 불가변력 124
2. 불가쟁력: 형식적 확정력 124
3. 기판력: 실체적 확정력 124
제3절 기 속 력 126
1. 의의 및 법적 근거 126
2. 기속력의 내용 127
3. 결정유형에 따른 기속력 127
가. 위헌결정 127
나. 합헌결정 128
다. 한정위헌ㆍ한정합헌결정 129
라. 헌법불합치결정 130
4. 기속력의 범위 130
가. 객관적 범위 130
나. 주관적 범위 131
제4절 법규적 효력: 일반적 구속력 132
제5절 재심의 허용 여부 133
1. 개　　　　설 133
2. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 및 헌법재판소법
제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 중 법령에 대한 헌법소원심판 134
3. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판 중 권리구제형 헌법
소원심판 135
4. 정당해산결정에 대한 재심의 허용 136
5. 재심의 청구와 심판절차 137
제6절 결정의 경정 137
1. 의　　　　의 137
2. 요　　　　건 137
3. 절　　　　차 138

제11장　심판비용 139
제1절 원칙적 국가부담 139
제2절 당사자의 비용부담과 공탁금 140

제12장　심판기간 142
제4편　특별심판절차

제1장　위헌법률심판 145
제1절 개 관 145
1. 규범통제심판의 유형 145
2. 위헌법률심판 개관 147
제2절 위헌제청절차 148
1. 당사자의 위헌제청신청 148
가. 제청신청권자 148
나. 제청신청서의 제출 149
다. 제청신청에 대한 결정 151
라. 제청신청에 대한 기각결정과 재신청금지 151
2. 법원의 직권제청 153
3. 법원의 위헌제청결정 및 송부 153
4. 위헌제청서의 기재사항 154
5. 위헌제청서의 예시 155
6. 당해사건의 재판 정지 158
제3절 위헌법률심판절차 158
1. 사건의 접수 158
2. 위헌제청서의 송달과 의견서 제출 159
3. 자료제출요구 159
4. 위헌제청의 철회 160
제4절 위헌법률심판의 적법요건 163
1. 제청권자 163
가. 법　　원 163
나. 법률의 위헌성에 대한 의심의 정도 164
다. 직권에 의한 위헌법률심판의 가능성(위헌법률심판절차 이외의 다른 심판절차) 165
2. 위헌제청의 대상적격이 있는 법규범 167
가. 법　　률 167
⑴ 대한민국의 법률 / 167
⑵ 시행되어 효력이 발생한 법률 / 167
⑶ 유효한 법률 / 167
⑷ 입법부작위의 경우 / 168
⑸ 심판대상 법률규정의 해석과 적용의 문제가 헌법재판소의
심판대상이 될 수 있는지 여부 / 170
나. 긴급재정ㆍ경제명령 및 긴급명령 또는 긴급조치 171
다. 조　　약 172
라. 헌법규정 172
마. 명령ㆍ규칙ㆍ조례 173
바. 관 습 법 176
3. 재판의 전제성 176
가. 재판의 ‘전제성’ 177
⑴ 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것 / 177
⑵ 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용
되는 것일 것 / 181
⑶ 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당
하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것 / 196
⑷ 특수문제: 평등원칙위반과 재판의 전제성 / 217
나. ‘재판’의 의미 221
⑴ 개　　　　요 / 221
⑵ ‘재판’의 개념과 관련된 특수 문제들 / 221
다. 재판의 전제성 요건의 심사 227
⑴ 제청법원 견해의 존중 / 227
⑵ 법원의 견해와 다르게 헌법재판소가 판단한 경우 / 228
라. 전제성판단 기준시점과 사정변경 231
⑴ 기준시점 / 231
⑵ 제청 후의 사정변경과 그 법적 효과 / 232
⑶ 재판의 전제성이 없는 경우의 헌법적 해명의 필요성 / 235
4. 이미 심판을 거친 법률조항에 대한 위헌제청 등과 결정의 기속력 237
가. 일사부재리의 원칙 237
나. 위헌결정의 경우의 기속력 237
⑴ 개　　　　설 / 237
⑵ 법원에 대한 기속력 / 238
⑶ 행정기관과 지방자치단체에 대한 기속력 / 239
⑷ 입법부에 대한 기속력 / 240
⑸ 헌법재판소에 대한 기속력 / 242
다. 합헌결정의 경우의 기속력 243
라. 한정합헌결정의 경우의 기속력 244
마. 한정위헌결정의 경우의 기속력 246
바. 헌법불합치결정의 경우의 기속력 250
제5절 위헌법률심판의 절차 및 심사기준 253
1. 개　　　　설 253
2. 입법사실의 조사와 입법자의 예측판단에 대한 심사 253
3. 위헌법률심판의 심사기준 253
가. 헌법의 모든 규정 253
나. 헌법원칙 254
다. 헌법관습법 255
라. 조약이나 국제법규 256
마. 위헌심사의 관점 256
제6절 심판대상의 확정 257
1. 원　　　　칙 257
2. 심판대상의 제한 258
가. 실 무 례 258
나. 형벌규정의 경우 260
3. 심판대상의 확장 263
가. 헌법재판소법 제45조 단서의 적용에 의한 경우 263
나. 동일 심사척도가 적용되는 경우 264
다. 체계적으로 밀접불가분한 경우 266
라. 심판대상조항의 적용의 전제가 되는 경우 270
마. 개정법률 등 유사법률조항에 대한 확장의 문제 271
4. 심판대상의 변경 273
제7절 종국결정 및 그 효과 275
1. 종국결정의 기본적 유형 275
2. 합헌결정 276
가. 의　　의 276
나. 위헌불선언결정의 문제 276
다. 입법개선촉구결정(立法改善促求決定) 277
3. 위헌선언의 범위 277
가. 원　　칙 277
나. 위헌선언 범위의 확장 278
4. 위헌결정의 효력의 시간적 범위 281
가. 원칙적인 장래효와 장래효의 기산점 281
나. 예외적인 소급효 281
⑴ 법정 소급효 / 281
⑵ 해석에 의한 소급효 / 286
⑶ 대법원의 입장 / 287
5. 변형결정 291
가. 변형결정의 의의 291
나. 변형결정의 유형 292
⑴ 한정합헌 / 292
⑵ 한정위헌 / 294
⑶ 헌법불합치 / 298
다. 변형결정의 기속력 317

제2장　헌법소원심판 319
제1절 총 설 319
1. 헌법소원심판의 의의 319
2. 헌법소원심판의 종류와 성격 320
3. 헌법소원심판의 기능 322
제2절 헌법소원심판의 대상 322
1. 개　　　　설 322
2. 입법권의 작용 324
가. 법　　률 324
나. 조약ㆍ국제법규와 헌법의 개별 조항 326
다. 입법부작위 326
⑴ 의　　　　의 / 326
⑵ 입법의무가 부인된 사례 / 329
⑶ 입법의무가 인정된 사례 / 333
⑷ 부진정 입법부작위의 경우 / 335
라. 입법기관의 부작위 340
마. 입법기관의 내부행위 341
바. 입법기관의 처분 342
사. 자치입법(조례 등) 342
3. 행정권의 작용 344
가. 통치행위 344
나. 행정입법(법규명령ㆍ규칙 등) 345
⑴ 헌법 제107조 제2항과 행정입법의 심사 / 345
⑵ 헌법소원의 대상이 되는 행정입법 / 345
⑶ 행정규칙의 경우 / 346
⑷ 행정규칙에 대해 헌법소원 대상성을 인정한 사례 / 349
⑸ 행정규칙에 대해 헌법소원 대상성을 부인한 사례 / 350
다. 행정관청의 처분 352
⑴ 권력적 사실행위 / 352
⑵ 보충성의 예외에 해당되어 헌법소원심판의 대상이 되는 행정처분 / 356
⑶ 행정기관의 내부행위 또는 감독작용 / 360
⑷ 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위 / 362
라. 행정권력의 부작위 364
⑴ 의　　　　의 / 364
⑵ 헌법소원의 대상이 되는 행정권력의 부작위로 인정된 사례 / 364
⑶ 헌법소원의 대상이 되는 행정권력의 부작위로 인정되지 아니한 사례 / 365
마. 재판을 거친 경우의 원행정처분 371
바. 행정계획, 행정지도 및 공고 375
⑴ 행정계획 / 375
⑵ 행정지도 / 377
⑶ 공　　　　고 / 378
사. 행정입법부작위 380
⑴ 개　　　　설 / 380
⑵ 행정입법부작위에 해당한다고 본 사례 / 382
⑶ 행정입법부작위에 해당하지 않는다고 본 사례 / 383
아. 행정청의 사법상의 행위 384
자. 단순한 사실의 고지 386
차. 각종 위원회의 결정 등 387
카. 검사의 처분 390
⑴ 총　　　　설 / 390
⑵ 혐의없음 처분 / 391
⑶ 공소권없음 처분 / 393
⑷ 기소중지처분, 재기불능(또는 불요) 처분 / 393
⑸ 기소유예 처분 / 395
⑹ 죄가안됨 처분 / 398
⑺ 기소처분 / 398
⑻ 공소취소처분 / 399
⑼ 진정(내사)공람종결처분 / 399
⑽ 수사재기결정 / 400
4. 사법권의 작용 400
가. 재　　판 400
⑴ 재판소원의 원칙적 금지 / 400
⑵ 법원의 재판의 의미 / 402
⑶ 헌법소원의 대상이 될 수 있는 법원의 재판 / 403
⑷ 헌법소원의 대상이 되지 않는 법원의 재판 / 404
나. 사법권력의 부작위 407
다. 재판 이외의 처분 409
⑴ 법원행정처장의 질의회신 또는 각급 법원장에 대한 예산집행에
관한 지시 / 409
⑵ 법원사무관 등의 접수처분 / 410
⑶ 재판장의 소송지휘 또는 재판진행 / 410
⑷ 법원의 녹취불허결정 / 411
⑸ 공판정 심리의 녹음물 폐기행위 / 411
⑹ 대법원장의 법관에 대한 인사처분 / 411
⑺ 청원에 대한 대법원 법정국장의 심사결과 통지 / 412
⑻ 법원 접수담당 공무원의 협의이혼의사확인신청서 반려행위 / 412
⑼ 대법원 실무편람 / 412
라. 사법입법 및 입법부작위 412
5. 기타 공권력의 행사가 아닌 것 414
가. 민원회신 414
나. 기　　타 415
제3절 헌법소원심판의 요건 418
1. 청구권자 418
가. 자 연 인 418
나. 사법인과 기타 사적 결사 422
다. 국가, 지방자치단체나 그 기관 및 공법인 등 424
2. 공권력행사 또는 불행사의 존재 426
3. 기본권의 침해 428
가. 헌법상 보장된 기본권 428
⑴ 의　　　　의 / 428
⑵ 기본권성이 부인된 사례 / 430
⑶ 기본권성이 인정된 사례 / 433
나. 기본권의 침해가능성 435
⑴ 의　　　　의 / 435
⑵ 기본권 침해가능성이 부인된 사례 / 437
⑶ 기본권 침해가능성이 인정된 사례 / 448
4. 법적 관련성 449
가. 자기관련성 449
⑴ 개　　　　설 / 449
⑵ 자기관련성이 인정된 사례 / 452
⑶ 자기관련성이 부인된 사례 / 454
⑷ 제3자 소송담당의 문제 / 460
나. 현 재 성 461
⑴ 개　　　　설 / 461
⑵ 현재성을 인정한 사례 / 462
⑶ 현재성을 부인한 사례 / 464
다. 직접성(直接性) 465
⑴ 개　　　　설 / 465
⑵ 직접성을 인정한 사례 / 478
⑶ 직접성을 부인한 사례 / 482
5. 보 충 성 491
가. 의　　의 491
나. 보충성과 재판소원금지 493
다. 다른 법률의 구제절차의 예 493
⑴ 검사 또는 군검찰관의 불기소처분에 대한 헌법소원의 경우 / 493
⑵ 행정권의 작용에 대한 헌법소원의 경우 / 497
⑶ 사법권의 작용에 대한 헌법소원의 경우 / 500
라. 보충성의 예외 501
⑴ 법률상 권리구제절차가 없는 경우 / 501
⑵ 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란한 경우 / 507
6. 청구기간 516
가. 의　　의 516
나. 청구기간의 법적 성격 518
다. 유　　형 518
⑴ 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우 / 518
⑵ 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우 / 522
⑶ 부작위에 대한 헌법소원의 경우 / 523
⑷ 일정기간 계속되는 공권력의 행사 / 523
라. 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간 524
⑴ 개　　　　설 / 524
⑵ 현재성 요건으로서 상황성숙이론과 청구기간과의 관계 / 527
⑶ 현재관련성 확장과 청구기간 / 528
⑷ 법령시행과 관련된 유예기간이 있는 경우 청구기간의 기산점 / 529
⑸ 기본권침해가 주기적으로 반복되는 경우와 청구기간 / 529
⑹ 당연퇴직 조항과 청구기간 / 530
⑺ ‘사유가 발생한 날’의 구체적 적용례 / 530
⑻ ‘사유가 있음을 안 날’의 구체적 적용례 / 536
⑼ 헌법소원심판청구의 청구취지 추가 또는 변경이 이루어진 경우
청구기간 준수 판단 기준시점 / 542
⑽ 부진정 입법부작위(불완전입법)를 대상으로 한 헌법소원 / 542
마. 청구기간의 도과와 정당한 사유 543
바. 국선대리인선임신청과 청구기간 545
7. 변호사강제주의 545
가. 의　　의 545
나. 변호사강제주의의 위헌여부 546
다. 국선대리인 제도 548
⑴ 의의 및 신청절차 / 548
⑵ 국선대리인예정자 명부 / 551
⑶ 국선대리인의 선정 / 551
⑷ 국선대리인의 심판청구서 제출 / 552
⑸ 선정의 취소 및 재선정 / 552
⑹ 국선대리인에 대한 보수지급 / 553
⑺ 보수지급확인 / 553
8. 권리보호이익 554
가. 개　　설 554
⑴ 권리보호이익의 의의 / 554
⑵ 헌법소원심판 청구 당시 권리보호이익의 흠결 / 555
나. 공소시효와 권리보호의 이익 558
⑴ 불기소처분의 대상이 된 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우 / 558
⑵ 공소시효 경과 후에도 피의자에게 보다 유리한 처분이 기대되는 경우 / 558
⑶ 공소시효 완성으로 인한 공소권없음 처분에 대한 헌법소원 / 559
⑷ 헌법소원사건 심판회부 시 심판대상인 피의사실에 대한 공소시효가 정지되는지 여부 / 560
⑸ 대통령 재직 중 공소시효의 진행이 정지되는지 여부 / 560
⑹ 공소시효가 완성된 경우의 공정거래위원회의 심사불개시
결정의 취소를 구할 권리보호이익 / 561
다. 심판청구 후 사정변경으로 권리보호이익이 없어진 경우 561
라. 권리보호이익이 인정된 사례 567
마. 침해반복의 위험이 있거나 헌법적 해명이 긴요한 사항인 경우
심판의 이익의 예외적 인정 569
⑴ 예외적 심판이익 인정사례 / 571
⑵ 예외적 심판이익을 부인한 사례 / 578
9. 일사부재리 583
가. 의의 및 제도의 취지 583
나. 동일한 사건 584
다. 각하결정과 일사부재리 585
라. 재심청구와 일사부재리 585
제4절 헌법소원심판청구의 절차 586
1. 심판청구서의 제출 586
2. 심판청구서의 기재사항 586
가. 개　　설 586
나. 청구인 및 대리인의 표시 588
다. 피청구인 589
라. 침해된 권리 590
마. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사 591
바. 청구이유 592
사. 기타 필요한 사항 592
아. 기재사항에 관한 보정명령 593
3. 심판청구서의 예시 593
제5절 헌법소원심판의 절차 598
1. 심판절차의 개관 598
2. 사전심사 599
가. 지정재판부에 의한 각하 599
나. 심판회부 603
다. 통　　지 603
3. 심판절차 603
가. 서면심리원칙 603
나. 증거조사, 자료제출요구 등 604
다. 심판의 장소 및 공개 604
4. 가처분절차 604
가. 가처분의 의의와 필요성 604
나. 현행법상 가처분의 허용 여부 605
⑴ 가처분에 관한 명문규정 / 605
⑵ 재판정지, 권한행사정지에 관한 규정과의 구별 / 605
⑶ 헌법소원 등 그 외의 심판절차와 가처분 / 606
다. 가처분신청 607
⑴ 신청 또는 직권 / 607
⑵ 신청방식과 신청기간 / 607
⑶ 가처분신청사건의 접수 및 송달 / 607
라. 가처분의 적법요건 609
⑴ 당 사 자 / 609
⑵ 본안심판과의 관계 / 609
⑶ 권리보호이익 / 610
마. 가처분의 실체적 요건 610
⑴ 본안심판의 승소가능성 / 610
⑵ 가처분 사유 / 611
⑶ 가처분의 필요성: 이익형량 / 612
바. 가처분심판의 절차 615
⑴ 구두변론의 여부 / 615
⑵ 증거조사 및 자료제출요구 / 615
⑶ 심판정족수 / 616
사. 가처분결정 616
⑴ 가처분결정의 내용 / 616
⑵ 가처분결정의 형식 / 617
⑶ 가처분결정의 효력 / 618
아. 가처분재판 이후의 절차 618
⑴ 가처분결정의 송달ㆍ공시 / 618
⑵ 가처분결정에 대한 이의신청 / 618
⑶ 가처분결정의 취소 / 619
5. 종국결정 619
가. 개　　관 619
나. 종국결정의 유형 621
다. 인용결정 622
⑴ 개　　　　요 / 622
⑵ 인용결정의 효력 / 623
⑶ 인용결정의 유형 / 625
라. 심판절차종료선언 630
⑴ 청구인의 사망 / 630
⑵ 심판청구의 취하 / 631
6. 기　　　　타 632
가. 심판비용 632
⑴ 심판비용의 의의 / 632
⑵ 심판비용 국가부담주의 / 633
⑶ 심판비용 부담과 재판 / 634
나. 준용법령 635
⑴ 개　　　　설 / 635
⑵ 민사소송법의 준용 / 635
⑶ 행정소송법의 준용 / 637
⑷ 형사소송법의 준용 / 637
다. 재　　심 638
⑴ 개　　　　설 / 638
⑵ 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈이 재심사유가 되는지 여부 / 638
⑶ 법령소원의 경우 재심이 허용되는지 여부 / 640
제6절 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌소원) 641
1. 개　　　　설 641
가. 의　　의 641
나. 위헌심판제청신청의 제한 642
다. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 법적 성격과 적법요건 643
2. 위헌소원심판의 대상 645
가. 법　　률 645
나. 유효한 법률 648
다. ‘위헌제청신청기각’ 결정의 대상법률 648
라. 헌법의 개별규정 649
마. 긴급재정ㆍ경제명령과 긴급명령 또는 긴급조치 649
바. 조　　약 650
사. 관 습 법 650
아. 조　　례 651
3. 재판전제성 651
4. 권리보호의 이익 655
가. 의　　의 655
나. 권리보호이익이 부인된 사례 655
다. 권리보호의 이익이 인정된 사례 656
라. 헌법적 해명의 필요, 침해반복의 위험과 심판의 이익 657
5. 청구기간 659
가. 의　　의 659
나. 청구기간의 경과와 정당한 사유 660
6. 심판청구서의 기재사항 661
가. 개　　설 661
나. 법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 청구의 적법여부 662
⑴ 개　　　　설 / 662
⑵ 한정위헌청구가 적법한 경우 / 663
⑶ 한정위헌청구의 적법성에 관한 선례변경 결정과 그에 대한 비판 / 664
7. 종국결정 671
가. 개　　설 671
나. 종국결정의 유형 671
⑴ 개　　　　설 / 671
⑵ 인용결정의 유형 / 672
8. 기　　　　타 675

제3장　권한쟁의심판 678
제1절 개 관 678
1. 권한쟁의심판제도의 의의 678
2. 권한쟁의심판제도의 특징 679
제2절 권한쟁의심판의 종류와 당사자 680
1. 개　　　　설 680
2. 국가기관 상호간의 권한쟁의 681
가. 의　　의 681
나. 독일에서의 당사자범위의 확장 681
다. 권한쟁의의 당사자인 ‘국가기관’의 해당 기준 및 범위 683
3. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 686
4. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의 688
제3절 권한쟁의심판권의 범위 693
1. 소극적 권한쟁의 693
2. 헌법재판소의 권한쟁의심판권과 법원의 행정재판 관할권 696
가. 권한쟁의심판과 기관소송 696
나. 권한쟁의심판과 지방자치법상의 소송 696
⑴ 지방자치법 제169조의 소송(위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정 관련 소송) / 696
⑵ 지방자치법 제170조의 소송 / 697
⑶ 지방자치법 제4조 제8항의 소송 / 697
다. 권한쟁의심판과 행정소송법상 항고소송 및 당사자소송 698
⑴ 권한쟁의심판과 항고소송 / 699
⑵ 권한쟁의심판과 당사자소송(또는 민사소송) / 700
제4절 심판청구의 절차 701
1. 심판청구서의 제출 701
2. 심판청구서의 기재사항 701
가. 청구인 또는 청구인이 속한 기관 및 심판수행자 또는 대리인의 표시 701
나. 피청구인의 표시와 피청구인 경정 702
다. 심판의 대상이 되는 피청구인의 처분 또는 부작위 702
라. 청구취지 702
⑴ 권한의 유무 또는 범위 확인 / 702
⑵ 처분의 취소 또는 무효확인 / 703
마. 청구이유 703
바. 그 밖에 필요한 사항 703
3. 심판청구서의 예시 704
4. 사건의 접수 및 통지 704
제5절 심판청구의 적법요건 707
1. 당 사 자 707
가. 당사자능력 707
나. 당사자적격 707
다. 제3자 소송담당 709
2. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재 710
가. 처　　분 710
나. 부 작 위 711
3. ‘권한의 침해 또는 현저한 침해위험’의 가능성 712
4. 청구기간 718
5. 심판의 이익 720
제6절 심리 등 722
1. 변　　　　론 722
2. 소송참가 722
3. 가 처 분 723
제7절 종국결정 724
1. 심판정족수 724
2. 종국결정의 유형 725
3. 본안결정의 내용 및 결정주문 725
가. 권한의 유무 또는 범위 확인 725
나. 처분의 취소 또는 무효확인 727
다. 심판절차종료선언 729
라. 권한쟁의심판청구가 인용된 주요사례 730
4. 결정의 효력 730
가. 개　　설 730
나. 입법절차의 흠으로 권한침해를 확인한 인용결정의 기속력 731
다. 취소결정의 효력제한 732

제4장　탄핵심판 734
제1절 총 설 734
1. 탄핵심판제도의 의의 734
2. 우리나라 탄핵심판제도의 연혁 734
3. 탄핵제도에 관한 규범 735
4. 탄핵심판제도의 성질과 기능 735
5. 탄핵심판제도의 운용실태 736
제2절 탄핵의 대상과 사유 736
1. 탄핵의 대상이 되는 공직자 736
2. 탄핵의 사유 737
가. 직무집행의 의미 738
나. ‘헌법이나 법률을 위배한 경우’의 의미 739
제3절 탄핵의 소추 741
1. 탄핵소추의 발의 741
가. 발의정족수 및 구비요건 741
나. 발의 후의 절차 742
다. 발의의 기간제한 여부 742
2. 탄핵소추의 의결 742
가. 의결정족수 742
나. 의결사항 743
다. 의결방식 743
라. 소추의결서 정본의 송달 744
3. 탄핵소추의 효과 746
가. 권한행사의 정지 746
나. 사직원 접수, 해임의 금지 746
제4절 탄핵심판 747
1. 탄핵심판의 청구 747
가. 소추의결서 정본의 제출 747
나. 사건의 접수 747
다. 심판청구의 효과 747
라. 심판절차의 중단 748
마. 심판청구의 취하 748
2. 탄핵심판의 절차 748
가. 탄핵심판절차의 성격 748
나. 탄핵심판의 심판대상과 탄핵소추사유의 추가 749
⑴ 탄핵심판의 심판대상 / 749
⑵ 탄핵소추사유의 추가ㆍ철회 및 변경 / 749
다. 탄핵심판의 심리 751
⑴ 탄핵심판의 청구인 / 751
⑵ 심리의 방식 / 751
⑶ 증거조사 / 752
⑷ 최종의견 진술 / 752
⑸ 심판절차의 정지 / 753
3. 탄핵심판의 종국결정 753
가. 각하결정 753
나. 기각결정 753
다. 탄핵결정 754
⑴ 탄핵결정의 내용 / 754
⑵ 탄핵결정의 효력 / 755
라. 소수의견의 공표 756
마. 종국결정의 효력 757
바. 탄핵결정에 대한 재심 757

제5장　정당해산심판 759
제1절 총 설 759
1. 정당해산심판의 의의 759
2. 정당해산심판제도의 목적 759
3. 정당해산심판제도의 연혁 760
4. 독일의 정당해산심판의 사례 761
제2절 정당해산심판의 청구 762
1. 심판청구의 주체 762
가. 청구절차 762
나. 심판청구권행사의 성격 762
2. 심판청구의 절차 763
제3절 정당해산심판의 절차 763
1. 사건의 접수 및 통지 763
2. 심판청구 후의 자진해산, 분당ㆍ합당 764
3. 심판청구의 취하 764
가. 청구취하의 가능성 764
나. 청구취하에 대한 피청구인의 동의 764
다. 청구취하에도 불구하고 예외적으로 본안결정을 할 수 있는지 여부 765
4. 가 처 분 765
5. 정당해산심판의 심리 767
제4절 정당해산심판의 대상이 되는 정당 768
제5절 정당해산의 사유 770
1. ‘민주적 기본질서’의 의미 770
2. 목적이나 활동의 민주적 기본질서 위배 771
3. 비례원칙의 준수 773
제6절 정당해산심판의 결정과 그 효력 774
1. 정당해산심판의 종국결정의 유형 774
2. 정당해산심판의 종국결정의 일반적 효력 775
3. 해산결정의 효력 776
가. 정당의 해산 776
나. 잔여재산의 국고귀속 777
다. 대체정당의 금지 및 동일 당명 사용금지 777
라. 해산정당 소속 국회의원의 자격상실 777
4. 결정서의 송달과 정당해산결정의 집행 778
가. 결정서의 송달 778
나. 정당해산결정의 집행 779
5. 정당해산결정에 대한 재심의 허용 여부 779

부록(헌법재판소법ㆍ헌법재판소 심판 규칙) 783

색인(판례색인ㆍ사항색인) 813

제2판 머리말

헌법소송법 초판을 발행하고서 세월이 3년여가 흘렀다. 그동안 2014. 12. 30. 헌법재판소법이 개정되어 2015. 7. 1.부터 시행되었고, 헌법재판소 심판규칙이 2017. 5. 30. 개정되어 같은 날짜로 시행되었으므로 바뀐 개정법령의 반영이 필요하였다.
또한 2015. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 사이의 헌법재판소의 주요 결정들을 빠짐없이 관련 항목에 압축하여 반영하기로 하였고, 저자가 헌법재판소의 법정의견과 다른 의견을 가졌을 경우에는 서슴없이 비판적 의견을 제시하기도 하였다. 이울러 헌법재판소가 2015. 12. 발간한 ‘헌법재판 실무제요’ 제2개정판과 헌법재판연구원이 발간한 ‘주석 헌법재판소법’도 참조하여 관련항목에 필요한 내용들을 보완하였다.
한편으로 초판을 발행하면서 저자 본인이 직접 교정도 보고 내용을 확인하였으므로 책에 오류가 적을 것이라고 자신하였으나, 책 발행 후 수차례 걸쳐 확인해본 결과 의외로 오타나 논리적 설명이 부족한 부분들이 다수 발견되어 이를 최대한 수정, 보완하였다.
지난 해에는 우리나라뿐만 아니라 전 세계의 주목을 받아 ‘세기의 재판’이라고 불린 대통령(박근혜) 탄핵심판 사건에 대한 헌법재판소의 결정이 있었다. 이성을 잃고 흥분한 촛불시위로 시작된 시민들의 여론의 압박에 떠밀려 이루어진 국회의 탄핵소추의결에 기초한 대통령 탄핵심판 사건에서 피청구인 대리인으로서 위임장을 제출하고 법정에 나서는 일이 큰 용기 없이는 하기 어려운 일이었다. 우여곡절 끝에 대통령 탄핵사건에서 저자가 피청구인 대리인단의 대표변호사로서 직접 심판에 참여하여 수차례에 걸친 구두변론을 통하여 법리주장을 개진하기도 하였다. 그러나 헌법재판소는 대통령의 직무수행 단절로 인한 국정공백사태와 국론분열로 인한 국가손실이 엄중한 상황임을 내세워 최소한 재판관 8인 구성의 재판부에서 탄핵심판에 대한 결론을 내려야 한다는 전제 하에 심판절차를 신속하게 진행하여 사건 접수 3개월 만에 대통령을 파면한다는 결정을 선고하였다. 따라서 대통령(박근혜) 탄핵심판사건의 심리과정과 그 결정에서 노출된 생생한 문제점들도 이 책의 개정판에 담아보기로 하였다.
아무쪼록 본 개정판이 헌법재판 실무가들이나 헌법소송법을 공부하는 후학들에게 조금이나마 도움이 되었으면 하는 마음이 간절하다.

2018년 새봄을 맞으며,
분당 우거에서
이 동 흡