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형사법을 보는 시각을 넓히고 다양한 관점에 기초한 연구를 바탕으로 우리 고유의 형사법학을 구축해주는 『한국 형사법의 역사 속 영미법』. 이 책은 우리 고유의 형사법체계를 만들어가고 우리 형법에 적합한 해석론을 찾는 것이 목적이다. 독일형법도 아니고 영미형법도 아닌 우리 형법의 해석론은 우리 손으로 정립해가야 한다고 저자는 말한다. 또한 근대 법체계를 서양에서 수입한 우리의 입장에서 외국이론을 공부하는 것은 당연하나, 대륙법계와 영미법계의 연구가 균형을 이루어야 하고, 비교법적 연구의 궁극의 목표는 우리 고유의 형사법이론체계의 구축이어야 한다고 전한다.

이제 봄이 완연합니다. 오랫동안 밀린 일을 끝내게 되어 후련한 마음도 있지만, 부족한 점들이 너무 많아 아쉽기도 합니다. 본서와 같은 책의 저술을 위해서는 형사법뿐 아니라 법제사에도 일가견이 있어야 하나 어느 것 하나 잘 알지 못하는 저의 부족함을 다시금 절감했습니다. 그러나 우리 형사법을 다양한 창을 통해 바라보는 것은 긴요한 일이며, 영미법의 연구뿐 아니라 영미법과 우리 형사법의 교류의 역사를 살펴보는 작업도 이제 필요한 시점이라 생각됩니다. 본서가 우리 법체계 속에 들어와 있는 영미법에 대한 이해에 작은 도움이 될 수 있기를 기대합니다.

저는 2005년 재직 중이던 대학에서 연구년의 기회를 얻어 텍사스대(Univ. of Texas at Austin) 로스쿨에서 법학석사(LL.M.) 과정을 이수한 바 있습니다. 국내에서 박사학위를 했지만, 다시 미국에서 법학석사 과정을 밟았습니다. 미국의 로스쿨 시스템을 직접 체험하면서 영미법에 대한 지식을 얻고 싶었기 때문입니다. 당시 영미의 법률용어에 익숙하지 않았던 저는 박사학위 논문의 제목조차 영어로 옮기기가 쉽지 않았습니다. 자연 영미 형사법은 낯설게만 느껴졌습니다. 하지만, 영미법을 공부해가면서 법학방법론에는 차이가 있지만 영미 판례에서 다루는 사건들은 대개 우리나라나 독일의 사건들과 유사하고, 적용되는 법리나 도출되는 결론 또한 큰 차이가 없다는 것을 알게 되었습니다. 때로는 영미의 판례와 법이론이 독일의 형사법이론에 기초한 우리의 형사법이론을 깊이 있게 이해하는 데 도움이 되었습니다.

귀국 후 저는 틈틈이 비교법적 관점에서 영미형사법을 연구한 논문들을 발표하였습니다. 이들 글을 통해 제가 말하고 싶었던 것은 우리 형사법을 보는 시각을 넓혀야 하고, 다양한 관점에 기초한 연구를 바탕으로 우리 고유의 형사법학을 구축해야 한다는 것이었습니다. 제가 대학을 다니던 1980년대 초는 우리 형법학계에 독일의 형법이론이 체계적으로 도입되던 때였습니다. 그 후 우리 형법학계는 독일법체계에 경도되었으며, 영미법과는 거리가 멀어지게 되었습니다. 그러나 저는 2005년 가을 방대한 텍사스대 로스쿨 도서관에서 유기천 교수가 영어로 쓰신 우리 형법을 해설한 책을 발견하면서, 초창기 우리 형법학자들이 영미법계와 교류에 노력했던 사실도 알게 되었습니다. 근래에 이르러 우리 형사법이 영미법과 다소 소원하였지만, 구한말에서 해방 후를 거쳐 현재에 이르기까지 우리 형사법은 영미법과 끊임없이 소통해왔습니다. 저는 우리 형사법과 영미법의 그러한 소통과 교류의 역사를 정리하고 싶었습니다.

이러한 작업의 궁극적인 목적은 우리 고유의 형사법체계를 만들어가자는 것이고, 우리 형법에 적합한 해석론을 찾자는 것입니다. 독일형법도 아니고 영미형법도 아닌 우리 형법의 해석론은 우리 손으로 정립해가야 할 것입니다. 근대 법체계를 서양에서 수입한 우리의 입장에서 외국이론을 공부하는 것은 당연하겠으나, 대륙법계와 영미법계의 연구가 균형을 이루어야 하고, 비교법적 연구의 궁극의 목표는 우리 고유의 형사법이론체계의 구축이어야 할 것입니다. 우리는 서양의 근대법체계를 도입할 때 대륙법계와 영미법계의 장단점을 살펴 어느 법체계를 취해야 할지 고민할 여지도 없었습니다. 일본에 의해 대륙법계가 간접 수용되었고 그대로 우리 법체계가 되었습니다. 이제 대륙법계와 영미법계를 조화시킨 우리 형사법학을 정립하는 것은 우리의 초기 근대 법제사가 겪은 아픔도 씻는 길이 될 것입니다. 본서가 이러한 작업에 작은 밑거름이 되기를 소망합니다.

저는 2006년 8월 텍사스 오스틴에서 미국 생활을 마치고 귀국한 뒤 10년 만인 올해 여름부터 미국 버클리대(UC Berkeley) 로스쿨에 방문학자(visiting scholar)로서 연구할 기회를 갖게 되었습니다. 영미형사법에 대한 좀 더 깊은 연구를 통해서 우리 형사법에 대한 이해의 폭을 넓힐 수 있는 계기로 삼고자 합니다. 본서를 집필하는 과정에서 우리 법제사에 관한 연구에는 일본 법제사의 연구가 반드시 수반되어야 함을 다시금 깨달았습니다. 미국에서의 연구 성과와 더불어 추후 일본 법제사에 대한 연구를 통하여 본서의 부족한 부분을 보완해가고자 합니다.

본서를 출간하면서 많은 분들께 감사를 드리고 싶습니다. 먼저 은사이신 연세대학교의 이형국 교수님께 감사드립니다. 이형국 교수님은 1980년대 독일 형법이론을 우리 형법학에 체계적으로 접목시켜 도입함으로써 우리 형법학의 커다란 변혁을 가져오신 분입니다. 텍사스대 로스쿨의 전 학장이셨던 마이클 샬럿(Michale Sharlot) 교수님께도 감사드리고 싶습니다. 오스틴에서 제게 자상한 가르침을 주시던 샬럿 교수님의 모습은 지금도 생생합니다. 전문법칙의 연혁에 관한 이해에 도움을 주신 노던 일리노이대(NIU) 로스쿨의 데이비드 테일러(David Taylor) 교수님과 일본 고베가쿠인대학의 카스가 츠토무(春日勉) 교수님께도 고마움을 표하고자 합니다. 항상 정겨운 조선대학교 법과대학의 동료 교수님들께도 감사드립니다. 본서의 출간을 독려해주신 마인드탭의 김중용 사장님과 편집과 교정에 수고를 다하신 편집부 여러분들께도 고마운 마음 전합니다.

올해 2월 상담심리학 박사학위를 취득한 아내와 두 아들 동건, 동하에게 한없이 사랑한다는 말을 전하고 싶습니다.

2016.3.22.
무등산 자락 조선대 법학전문도서관 연구실에서
저 자

제1장 서 론

제2장 영미법계와 대륙법계의 법학방법론

제3장 구한말부터 해방까지

제4장 해방 이후 정부수립까지

제5장 정부수립 후 1970년대까지

제6장 1980년대부터 최근까지

제7장 결 론